sábado, 26 de febrero de 2011

La praxis argentina en materia de Derechos Humanos. Los golpes de Estado


Índice

  • A
    modo de introducción
  • PRIMERA PARTE - LOS DERECHOS HUMANOS Y LA ARGENTINA PRE - 1983
Capítulo I - Surgimiento y desarrollo de los Derechos Humanos
Capítulo II - Internacionalización de los Derechos Humanos
Capítulo III - Los crímenes de lesa humanidad
Capítulo IV - Las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno
Capítulo V – Condicionamiento a los Derechos Humanos en Argentina. Doctrina y praxis de los gobiernos de facto (1930-83)
(a) La doctrina de facto
(b) Los gobiernos de facto: una alternativa posible
(c) Nuevos golpes de Estado
(d) Nacen los grupos terroristas
(e) El reinado del terror
  • SEGUNDA PARTE – IDAS Y VUELTAS EN LA NUEVA ARGENTINA DEMOCRÁTICA
Capítulo I – Alfonsín y la victoria del liberalismo
Capítulo II – Renacimiento del ideal conservador - corporativista. Restricciones al juzgamiento
Capítulo III – La impunidad absoluta
  • TERCERA PARTE – NUEVO PARADIGMA EN RELACIÓN AL TERRORISMO DE ESTADO
Capítulo I – Reforma normativa
Capítulo II – El fallo “Arancibia Clavel”. Implicancias
(a) Incorporación del derecho de gentes (art. 118 de la Constitución Nacional) y deber de garantía del Estado.
(b) La asociación ilícita como delito de lesa humanidad. El principio de legalidad.
Capítulo III - “Simón” y la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521
(a) Situación de los tratados internacionales con jerarquía constitucional. El precedente “Barrios Altos” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
(b) La ley 25.779
Capítulo IV – Pronunciamientos ulteriores en base al nuevo paradigma. El terrorismo no estatal.
  • Bibliografía


Civilización occidental y cristiana, de León Ferrari

  • A modo de introducción
En esta obra analizaremos los conflictos suscitados en la Argentina entre una visión liberal acerca de su sociedad y otra conservadora, o corporativista en su caso.
La primera postura conlleva implícitamente la adhesión a los principios liberales de autonomía, dignidad e inviolabilidad de la persona, a las máximas del constitucionalismo social y a los postulados del constitucionalismo liberal, a saber: división de poderes y respeto a los Derechos Humanos como medio de poner coto a las acciones de gobierno.
El carácter conservador que puede endilgarse al pensar de una persona o grupo de ellas se relaciona con la no vigencia plena de los principios antedichos, es decir, con el avance del Estado en la esfera individual a fin de imponer un determinado modelo de moralidad comunitaria (así actúan los enfoques perfeccionistas). El corporativismo es el extremo opuesto al liberalismo: se caracteriza por el irrespeto al ordenamiento jurídico y el sacrificio absoluto de algunos derechos individuales, con el objetivo de implementar un plan de defensa social ante el avance de ciertos grupos que no tienen derecho a gobernar.
La cristalización de estos conflictos puede encontrarse en el período constitucional 1880-1930. Una vez lograda la organización del Estado nacional, y conseguido un enorme crecimiento económico (del que aprovechaban los pocos que “tenían la vaca atada”), los reclamos por mayor democratización llevaron a tres revoluciones radicales (1890, 1893, 1905), que no lograron tomar el poder pero aumentaron progresivamente la popularidad del joven partido.
De esta manera, la Unión Cívica Radical llegó al poder, en el año 1916. La visión de los conservadores de entonces respecto del presidente Irigoyen lo asimilaba a uno de los caudillos bárbaros que se creían definitivamente sepultados en 1880, y tras de él se adivinaba el gobierno de los mediocres. La transición política hacia la democracia no era bien vista, y quienes se sentían desplazados del gobierno manifestaban escasa lealtad hacia el nuevo sistema institucional y una añoranza del tiempo en que gobernaban los mejores.
La perpetuación de este sistema no convenía a las clases altas, que vieron una oportunidad para imponerse (por fuera de aquél) frente a la enorme crisis económica mundial, que (como no podía ser de otra manera) había provocado estragos en la poco independiente economía argentina. Así se produjo el golpe de Estado de 1930, anhelado desde 1916.
Esta interrupción democrática no fue la única, pero con ser la primera marcó un hito para el futuro. El hecho se repitió en cinco ocasiones, aunque en los últimos dos derrocamientos de presidentes constitucionales el Ejército se volvió una fuerza política autónoma, que no obedeció a las clases privilegiadas sino a su propio deseo de poder (de todas formas, basta con decir que el corporativismo presupone el conservadurismo para apreciar que ese deseo no era tan lejano a los que sustentaba esta última postura).
La dicotomía la que nos abocamos en este trabajo no está acotada a su tema principal, sino que se extiende durante épocas anteriores, convive con él, e incluso lo sobrevive. Por otra parte, no es más que una reedición de la lucha entre las teorías socráticas y sofísticas acerca de la participación política.
Si bien nuestro análisis será mayormente jurídico, no podemos dejar de manifestar como moralmente se justifican determinadas decisiones. Por ejemplo: el conservadurismo o corporativismo propondrán el no juzgamiento de militares pero sí de terroristas de izquierda; posturas más cercanas al marxismo (y por tanto autoritarias, lo que las torna conservadoras o inclusive corporativistas) estimularán decisiones opuestas. Se trata de posiciones inversamente proporcionadas en cuanto al caso: a mayor castigo de un bando, menor punición de los que participan en el otro.
Nuestro interés no es comprender o analizar dialécticamente ideologías políticas encontradas. Pretendemos conclusiones objetivas. Bueno sería lograrlas.


  • PRIMERA PARTE – LOS DERECHOS HUMANOS Y LA ARGENTINA PRE-1983

Capítulo I – Surgimiento y desarrollo de los Derechos Humanos

En el mundo antiguo no fueron conocidos los Derechos Humanos. Sólo sociedades más avanzadas (como la griega o la romana) reservaron para los que eran parte del grupo social la posibilidad de ser libres, de disponer de sí mismos. La división social en clases y la esclavitud impedían decidir el curso de sus vidas a muchos hombres y mujeres.
El cambio de sistema político empuja hacia la progresiva equiparación de diversos sectores sociales en cuanto al goce de los derechos inherentes a la persona. Así, la Carta Magna resultó de la imposición de condiciones de los barones a Juan Sin Tierra. El Tercer Estado francés, en 1789, toma el poder político y da inicio a la Edad Contemporánea. El logro de los fines a los que apuntaba la Revolución (igualdad, libertad, propiedad, seguridad, fraternidad, legalidad, resistencia a la opresión, etc.) se supedita al reconocimiento de Derechos Humanos a todos los hombres.
Es en este contexto donde se sanciona la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, una mixtura entre las ideas iusnaturalistas (que postulaban los derechos del hombre por el mero hecho de ser tal) y las del liberalismo constitucional, que se dirigían a limitar el poder del Estado imponiéndole el respeto de ciertas libertades, las cuales en adelante adquirirán el carácter de “públicas”.
Aquí se da inicio a una nueva concepción sobre el Estado, ya no absoluto sino limitado.
Bobbio afirma que las primeras postulaciones de los derechos del hombre se presentan en las obras de los filósofos, pasando luego a la práctica (al derecho positivo). Aquéllas sostienen una universalidad abstracta de los Derechos Humanos; la práctica los torna concretos en detrimento de su validez universal. Hablamos entonces de positividad y reconocibilidad en cada Estado de distintos derechos fundamentales.

Capítulo II – Internacionalización de los Derechos Humanos
Los horrores que se presentan durante el desarrollo de la Segunda Guerra Mundial dan motivo a los Estado para construir un nuevo orden internacional que proteja efectivamente a todos los seres humanos.
Este es el momento en el que el derecho internacional público entra a jugar conjuntamente con el iusnaturalismo y el constitucionalismo liberal en la definición y aplicación de lo que denominamos Derechos Humanos. De esta manera, ante una violación no reparada de libertades fundamentales, cada gobierno responderá ante la comunidad internacional, pues cada una de aquéllas constituye ahora un agravio a la humanidad toda.
Este nuevo proceso es apuntalado por la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. En virtud de ésta, la afirmación de los derechos inherentes a la persona humana es al mismo tiempo universal y positiva. Su destinatario con todos los hombres; su garante, todas las naciones del mundo.

Capítulo III – Los crímenes de lesa humanidad
Tipificados clásicamente como “delitos contra el derecho de gentes” o “delitos contra el `ius cogens´” , o aun (en una definición más próxima) “delitos contra la humanidad”, su reconocimiento o instauración positiva se relaciona con lo explicado anteriormente acerca de los procesos que llevaron a la concreción y universalidad del ordenamiento jurídico internacional en materia de Derechos Humanos.
El concepto de “derecho de gentes” importaba un sistema complejo que estaba estructurado a partir de principios universales de derecho y justicia, basado en usos y costumbres y en un código de leyes convencionales y positivas. Se entendía que la conducta de las naciones entre sí y en relación a sus habitantes se estructuraba en un ordenamiento jurídico y ético que iba más allá de los sistemas positivos existentes . Ese ordenamiento era el “ius cogens”.
Esta tradición habría sido recogida por el artículo 102 de nuestra Constitución Nacional (actual art. 118), en cuanto dispone que los juicios criminales ordinarios se harán en la provincia donde se cometiesen los delitos, pero si hubiesen sido cometidos fuera del país, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por ley especial donde habrá de seguirse el juicio.
Finalizada la Segunda Guerra Mundial, nadie dudaba de la justicia en la que se incurría al juzgar a los principales jerarcas nazis. El problema más acuciante a este respecto lo constituía la violación de la máxima “nullum crimen, nulla poena sine lege praevia”, médula del principio de legalidad, que en nuestra Constitución Nacional se encuentra en el artículo 18.
Finalmente, los criminales fueron condenados, pero una luz de alerta se encendió entre los defensores del juzgamiento: ¿de qué manera actuar para evitar aberraciones semejantes?
El primer paso fue la sanción de la Carta de la ONU y la creación de ésta. Luego llegó la Declaración de los Derechos Humanos y, en lo que nos importa, la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. El problema seguía en pie, aunque había mutado en su substancia: ¿Cómo condenar ahora a quienes ya cometieron crímenes contra la humanidad?¿Con qué fundamentos jurídicos?
La solución llegó de la mano de la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad”, firmada el 26 de Noviembre de 1968. Este instrumento habilita, en algunas circunstancias, a aplicar las normas retroactivamente e imposibilita que las normas de prescripción del derecho interno influyan sobre tales crímenes.
En Argentina, el último paso quedaba por dar; luego de la reforma constitucional de 1994, el artículo 75 (inciso 22) otorgó jerarquía constitucional a ciertos tratados internacionales, con la posibilidad de que otros instrumentos de la misma índole adquirieses igual jerarquía previo voto en tal sentido de dos tercios del total de los miembros de cada Cámara parlamentaria.
En este contexto, se sancionó la ley 24.584, aprobando la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad”, obteniendo ésta jerarquía constitucional por ley 25.778.
Idéntico periplo siguió la “Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas”, mediante leyes 24.556 y 24.820, respectivamente.
La posibilidad de juzgar crímenes de lesa humanidad es ahora irrefutable.
El Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional aclaró aún más el panorama sobre estos delitos. En su artículo 7, prescribe que los actos que posean tal entidad requieren de su comisión como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, para gozar del carácter de crímenes contra la humanidad.


Capítulo IV – Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno
Kelsen sostenía que lo que él denominaba “derecho internacional convencional” (proveniente de los tratados firmados por diferentes Estados) estaba subordinado al “derecho internacional general”, cuyas normas le daban fundamento a aquél.
Una de las normas más importantes del derecho internacional general se expresa así: “pacta sunt servanda” (“los pactos se hacen para ser cumplidos”). El jurista alemán deriva de este principio autorización para los Estados de celebrar tratados que regulen su conducta recíproca (derecho internacional convencional).
Cuando la ley de un país está en desacuerdo con un tratado concluido por ese país, se configura una condición para recurrir a las sanciones específicas del derecho internacional. Es decir, hay responsabilidad internacional del Estado que viola un tratado o cualquier instrumento de derecho internacional.
Los avances de la ciencia jurídica (y de la realidad de la cual se nutre) permitieron completar esta teoría: en tanto desprendimiento autónomo del derecho internacional público, el sistema universal de protección a los Derechos Humanos se ha introducido por primera vez dentro de los Estados para obligarlos internamente a reconocer y tutelar esas libertades, además de sujetarlos al derecho internacional en caso contrario (e indirectamente a su propio derecho si los pactos pluriestatales se incorporaron a éste). He aquí lo inédito: podemos afirmar que la máxima del gobierno restringido en su accionar por su propio derecho se encuentra en plena vigencia.
Es de notable importancia el precedente “Ekmekdjian c/ Sofovich” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación , en el que el Máximo Tribunal, refiriéndose a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, afirmó: “Es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno […] La Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional.
La Constitución Nacional reformada en 1994, y actualmente vigente, sostiene la concurrencia de los derechos internacional y nacional y su carácter de partes de un mismo sistema jurídico universal.
Capítulo V – Condicionamiento a los Derechos Humanos en Argentina. Doctrina y praxis de los gobiernos de facto (1930-83)
(a) La doctrina de facto
La doctrina a la cual hacemos referencia, es “el conjunto de elaboraciones jurídicas, provenientes de los diferentes autores y fallos jurisprudenciales, realizados con el propósito de otorgar reconocimiento y certeza jurídica, bajo ciertas y determinadas condiciones, a situaciones y órganos que no los tienen porque provienen de actos ilegítimos o al menos no previstos en el ordenamiento jurídico vigente”.
Una vez producido el golpe de Estado de 1930, una acordada de la Corte Suprema reconoce los poderes del Presidente de facto Uriburu, pero comete el reconocimiento de funcionarios de facto a tres condiciones: a) Que la existencia del cargo ocupado sea “de iure”, que esté legalmente reconocida; b) Que el funcionario esté en posesión y desempeñe efectivamente el cargo; c) Que esa posesión tenga apariencia de legitimidad.
Más adelante, la Corte sienta los siguientes principios: a) El gobierno de facto no suspende el imperio de la Constitución Nacional; b) El presidente provisional de facto tiene las mismas atribuciones que el “de iure”; c) Está sometido al contralor del Poder Judicial, que actuará como si se tratase de un gobierno legítimo, y si bien no posee facultades legislativas, puede dictar decretos-leyes, en casos excepcionales y de urgente necesidad.
Ocurrido el golpe de Estado de 1943, el Máximo Tribunal se pronuncia en una acordad cuyos términos con similares a la del 10 de Septiembre de 1930.
Este criterio restringido dejaría su espacio a otro más amplio. La Corte entiende que el Poder Ejecutivo de facto tiene plenas facultades legislativas y reemplaza en sus funciones al Congreso. Su uso está librado a su propia prudencia, siendo esta una cuestión legislativa no justiciable . Después de 1983, la postura prevaleciente sostiene que las normas de facto no son válidas a menos que el siguiente gobierno constitucional las reconozca como tales, expresa o tácitamente.
Estas aberraciones jurídicas son las que a la postre permitirán nuevos golpes militares y también las que justificarán en los hechos lo injustificable: la violación del orden constitucional. La colocación de los Derechos Humanos a la discrecionalidad de cada dictador en cuanto a su uso y goce y el desprecio por la democracia, que aun hoy (después de todo lo vivido, después incluso del Proceso de Reorganización nacional) sigue echando raíces.
(b) Los gobiernos de facto: una alternativa posible
Las diversas subversiones del orden provocadas por sus más acérrimos “defensores” (los militares, y antes de que tuviesen peso político propio, también la oligarquía) daban lugar a dictaduras “buenas”, cuyo fin era afianzar el “ser nacional” a expensas de los marxistas (defensores de la dictadura “mala”), para lo cual era menester interrumpir o menoscabar el orden constitucional (sí; curioso razonamiento).
Siendo cualquier dictadura igualmente mala, una de ellas era el súmmum, mientras la otra era lo deleznable, lo indeseable, etc.
Lo cierto es que el mejor ámbito, a nuestro entender, para el influjo del “ser nacional” (de existir éste) y para decidir que gobierno incumbe al país entre propuestas políticas igualmente contingentes y transitorias se encuentra en la realización de comicios libres.
De más está decir que ello no conviene a todos, pues los que no pueden acceder al poder por intermedio del clamor popular buscan hacerlo usando de la fuerza. Esto no significa otra cosa que instalar la ideología de un sector de la sociedad y tornarla ahistórica y universalmente válida; es el gobierno de los mejores, en otras palabras, donde la validez epistémica de una clase de principios es presupuesta sin más trámite, en tanto que los que postula la ideología contraria son a priori inválidos.
De esa forma, los Derechos Humanos de millones de personas quedan a merced de unos pocos individuos, que pueden hacer con ellos cuanto les plazca.
Lo lamentable es que el recurso a la fuerza haya sido (y pueda seguir siéndolo, en las mentes de algunos) una constante en nuestra historia, un medio extrasistémico para llegar a fines sistémicos, o en otros términos, un golpe de Estado que busca imponer fines que podrían conseguirse triunfando en una elección general (como ocurre con todos los fines lícitos).
Nosotros sostenemos que los valores morales que se transforman en sustento de decisiones colectivas deben pasar por un proceso de discusión y deliberación democrático, para lograr ese status, pues en caso contrario reinarían los que intentan moldear al pueblo a su medida, exterminando a todo lo que se oponga al “ser nacional” (hasta sacrificando a las personas que no concuerdan con él) so pretexto de imponer un cierto ideal de bien que imaginan incontestable.
Esta es la visión conservadora de la sociedad argentina, la que apoyó todos los golpes de Estado y vitoreó a sus líderes.
Por fortuna, la visión liberal de la sociedad nunca cesó en tener adeptos. El respeto de la democracia, la Constitución Nacional, la garantía de los derechos individuales, la justicia social, el federalismo, los principios morales legítimos (aquéllos de los que se asume su relatividad espacio-temporal), no abandonaron al país ni a algunos de sus dirigentes.


(c) Nuevos golpes de Estado
En 1955, la necesidad de terminar con nueve años de gobierno peronista y sus consecuencias conllevó reemplazar su gran hegemonía por un dominio similar que pudiese hacerle frente, a fin de que el “tirano” nunca más pudiese volver a comandar los destinos del país.
El avance hacia un gobierno ilimitado traía como correlato una peligrosa desatención o directamente una violación lisa y llana a los derechos de las personas que pudieran ponerle freno.
Bueno es recordar que el primer intento de toma del poder, con bombardeos de la Marina sobre Plaza de Mayo incluidos y unos meses antes del efectivo acceso al gobierno, habían dejado unos trescientos muertos tendidos sobre la Plaza. Otro acontecimiento nefasto fue el fusilamiento de peronistas en José León Suárez, en 1956.
Este gobierno militar todavía afirmaba que su objetivo era restablecer es sistema democrático.
El golpe de 1962, que derrocó a Frondizi, colocó al Presidente Provisional del Senado, José María Guido, como presidente “títere”.
En 1963, Guido convoca a elecciones, nuevamente con el peronismo proscripto, en las que triunfa al candidato de la Unión Cívica Radical del Pueblo, Arturo Illia; tampoco completó su mandato.
Desde 1966, el Presidente de facto resultará ser el General Juan Carlos Onganía. Este militar, imbuido de las ideas que proclamaba la “doctrina de la seguridad nacional”, emprende una violenta represión. La teoría citada proponía que ante una amenaza a los valores supremos de la nacionalidad, particularmente por la subversión comunista, las Fuerzas Armadas debían obrar sin dilaciones. Es importante agregar que entre los valores centrales no figuraba el sistema democrático; éste era un lastre para la seguridad y la modernización económica, que necesitaba de eficiencia y autoridad.
El “Cordobaza”, el asesinato de Aramburu, entre otras causas, hacen que la Junta de Comandantes en Jefe nombre presidente al General Levingston, que a los pocos meses deja su lugar al General Lanusse.
Este convoca a elecciones con el peronismo legalizado. El 11 de Marzo de 1971, se presenta el FREJULI a elecciones y triunfa, con Cámpora como candidato a presidente. Cámpora gobierna por menos de dos meses. Ante su renuncia, el 13 de Julio asume provisoriamente la presidencia el titular de la Cámara de Diputados, Raúl Lastiri, quien convoca a elecciones para el 23 de Septiembre, en la que sale victoriosa por amplio margen la fórmula Perón - Perón.
(d) Nacen los grupos terroristas
Las primeras organizaciones guerrilleras habían surgido a principios de los ´60, al calor de la experiencia cubana y la imagen libertaria del Che Guevara. La experiencia autoritaria las convenció de que no había más alternativa que la lucha armada.
Desde 1967 habían surgido las Fuerzas Armadas Revolucionarias (FAR), las Fuerzas Armadas Peronistas (FAP), las Fuerzas Armadas de Liberación (FAL), y hacia 1970 las dos más importantes: Montoneros (alimentada con el integrismo católico y nacionalista, pero devenida peronista) y el trotskista Ejército Revolucionario del Pueblo (ERP).
El gobierno militar creó tribunales especiales para juzgar a los guerrilleros y un fuero anti-subversivo. Una vez asumido Cámpora, el Congreso dictó una ley de amnistía que benefició a condenados por el gobierno de facto.
En el tercer período presidencial, Perón no pudo conciliar los intereses del sindicalismo con los de los grupos más radicalizados, optando en la disyuntiva por los primeros. La expulsión pública de los guerrilleros, durante un acto en Plaza de Mayo, originó que los grupos armados pasasen a la clandestinidad.
Luego de la muerte del caudillo, se crea la AAA (Alianza Anti-Comunista Argentina), más conocida como la “Triple A”. Se trataba de un grupo paramilitar de ultraderecha fundado por el Ministro de Bienestar Social José López Rega, hombre de confianza de la presidenta María Estela Martínez de Perón (“Isabel”).
En medio de la violencia, el vacío de poder y el caos económico y social, se produce un nuevo golpe de Estado, el 24 de Marzo de 1976.
(e) El reinado del terror
El “Proceso de Reorganización Nacional” (tal la denominación, más que del gobierno, del sistema político que se buscaba implantar) quedará por siempre identificado con la violación sistemática de los Derechos Humanos. El plan de detenciones, secuestros, torturas y ejecuciones fue aplicado masivamente, sobre todo entre los años 1976 y 1978. Para hacerlo viable se crearon grupos paramilitares y se los entrenó para combatir a la “subversión”, se acondicionaron diversos sitios a fin de que funcionasen como centros clandestinos de detención y se montó un aparato represivo organizado en zonas y subzonas varias y apuntalado por la vigilancia constante a los ciudadanos con el fin de detectar y exterminar a los “subversivos”.
Al secuestro de la víctima, preferentemente de noche y en su domicilio, seguía el saqueo de sus bienes y el posterior traslado a algún “chupadero”. De estos se han reportado aproximadamente 340; se encontraban principalmente en dependencias policiales y unidades militares.
El primer destino del secuestrado era la tortura, física y psicológica. Muchos murieron en la tortura; se “quedaron”. Otros fueron mantenidos prisioneros en esos campos de concentración, malheridos y sin atención médica, “tabicados”, mal alimentados, sin servicios sanitarios. Muchas embarazadas dieron a luz en esas condiciones, para luego ser despojadas de sus hijos.
La Junta Militar estableció la pena de muerte, pero nunca la aplicó, porque todas las ejecuciones fueron clandestinas. Los muertos fueron enterrados en cementerios como personas desconocidas o arrojados al mar con bloques de cemento luego de ser adormecidos con una inyección, en la mayoría de los casos. De ese modo no hubo muertos, sólo “desaparecidos”.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos decidió investigar estos asuntos, y en una breve estadía en nuestro país recopiló 5.580 denuncias . Entre sus recomendaciones figuraron las siguientes: esclarecer las desapariciones acaecidas y evitar otras en lo futuro; restableces el derecho de opción para salir del país; que se sujeten las detenciones a un criterio de razonabilidad, interpretando adecuadamente el art. 23 de la Constitución; evitar e investigar casos de tortura; entre otras.
La Constitución Nacional gozó desde 1976 a 1983 de una jerarquía subalterna, subordinada al Estatuto del Proceso de Reorganización Nacional, y en tanto no se opusiese a los principios que éste establecía. En palabras de la Comisión, “el ordenamiento jurídico establecido a partir del 24 de Marzo de 1976, que en parte complemente algunas disposiciones de excepción que ya se encontraban vigente [se refiere al estado de sitio] configura un régimen que afecta la protección de derechos tan fundamentales como el derecho a la vida, a la libertad personal, a la integridad y seguridad físicas, a la justicia y al proceso regular, y otros derechos”.
Es decir que la Junta Militar se arrogó al poder constituyente a partir del estado de sitio declarado por María Estela Martínez de Perón, pero lo amplió hasta un punto en que vulneró el mismo carácter de aquél, tornando a todo su ordenamiento jurídico en un patológico medio de represión y violación (a diestra y siniestra) de las garantías y derechos individuales.
De más está decir que la violencia de izquierda era un mal acuciante, que debía ser reprimido en una relativa igualdad de condiciones, pero no de esta manera. “A los delitos de los terroristas, las Fuerzas Armadas respondieron con un terrorismo infinitamente peor que el combatido”, sostuvo la CONADEP luego , “porque desde el 24 de Marzo de 1976 contaron con el poderío y la impunidad del Estado absoluto, secuestrando, torturando y asesinando a miles de seres humanos”.
No podemos cerrar este apartado sin referirnos a la pasiva actitud de la judicatura ante estos crímenes. El Poder Judicial, aquél al que compete el reconocimiento en juicio de los Derechos Humanos y la tutela de la supremacía constitucional, se vio desbordado de una completa ineptitud, cobardía y cinismo.
Lo cierto es que sólo prosperó una acción de hábeas corpus entre miles de ellas que fueron intentadas. Estamos hablando del precedente “Timerman” , en el que la Corte de facto resolvió que el control de razonabilidad que le correspondía respecto de los arrestos ordenados por orden del gobierno militar abarcaba la relación entre la medida cuestionada y el estado de conmoción interior y la verificación de proporcionalidad entre la medida y los fines perseguidos. Si bien la orden de arrestar era una medida política no justiciable, aun más en tiempos de emergencia, el Poder Ejecutivo debía proporcionar una información suficiente para una decisión judicial adecuada en base a tal control de razonabilidad.
El carácter de pena corporal impuesta al actor, establecida por tiempo indeterminado y sin expresión de causas que conllevaba la aplicación de la Resolución nº 6 de la Junta Militar al caso en cuestión, se encontraba al margen de las dos figuras por las cuales un órgano político puede privar de la libertad a un ciudadano: el debido proceso (art. 18 de la Constitución) y el arresto durante el estado de sitio (art. 23). Por si fuera poco, contrariaba las prohibiciones de condenar, aplicar penas y ejercer funciones judiciales que imponen el poder político los arts. 23 y 95. La defensa de las garantías constitucionales que realiza la Corte, en una lectura descontextualizada, es eminentemente garantista. Ahora bien, si entre millares de sentencias por el estilo, una sola de ellas otorga real importancia a los Derechos Humanos de los presos políticos, tal visión no se compadece con la realidad autoritaria y represiva de la que los jueces fueron cómplices.




  • SEGUNDA PARTE – IDAS Y VUELTAS EN LA NUEVA ARGENTINA DEMOCRÁTICA

Capítulo I – Alfonsín y la victoria del liberalismo
En un contexto de despertar social, en el que la sociedad pedía a gritos democracia, no quedó al gobierno militar más que convocar a elecciones para fines de 1983 y enterrar sus sueños de eternizarse en el poder.
El radicalismo, cuyo candidato fue Raúl Alfonsín, derrotó por primera vez en elecciones libres al peronismo. El líder radical denunció el pacto entre sindicalistas y militares (por el cual la Ley de Autoamnistía dictada por el Proceso se declaraba irrevisable en sede judicial) y anunció que se haría justicia con quienes habían comandado al régimen.
Alos tres días de asumido, sancionó los decretos 157 y 158/83, en los que ordenaba juzgar a los integrantes de las sucesivas Juntas militares, respectivamente. La voluntad del presidente era la de juzgar a quienes dieron las órdenes que llevaron al genocidio y a los subordinados que se excedieron en su accionar, cometiendo delitos aberrantes; los que se habían limitado a cumplir esas órdenes, mediando obediencia debida, no serían procesados (conforme al art. 514, Código de Justicia Militar).
El 22 de Diciembre, se dictó la ley 23.040, que derogó por inconstitucional y declaró insanablemente nula la ley de facto 22.924, denominada “ley de autoamnistía”, por la cual los militares habían declarado extinguidas las acciones penales emergentes de los delitos cometidos con motivación o finalidad terrorista o subversiva, desde el 25 de Mayo de 1973 hasta el 17 de Junio de 1982.
Luego, se sancionó la ley 23.049, cuyo art. 10 otorgaba la competencia al Consejo Supremo de la Fuerzas Armadas para que conociera, por medio de procedimiento sumario, de los delitos imputables al personal de las Fuerzas Armadas y de seguridad en un lapso que iba desde el 24 de Marzo de 1976 hasta el 26 de Septiembre de 1983, cometidos con el alegado fin de reprimir al terrorismo.
Si se cumplieses seis meses desde la interposición de la acción, el Consejo Supremo debería informar a la Cámara Federal los motivos por los que no se hubiere concluido el procedimiento respectivo; ésta podría fijar un plazo para la terminación del juicio o asumir el conocimiento de las actuaciones, de advertir una demora injustificada o negligencia en la tramitación del juicio.
Debido a que los tribunales castrenses proclamaron la corrección de lo actuado por las Juntas, la Cámara Federal decidió avocarse al conocimiento de las actuaciones.
En el caso “Videla” , la Corte Suprema de Justicia de la Nación denegó la declaratoria de inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 23.049. La defensa del ex dictador aducía que el instrumento legal citado violaba la garantía de juez natural establecida en el art. 18 de la Constitución Nacional. La constitucionalidad se basa principalmente en que no viola esa garantía, sino que establece la apelación ante un tribunal civil de la sentencia dictada por un juez militar, o la avocación del juzgador civil ante la negativa a investigar por parte del tribunal castrense. Entonces, le sentencia de un tribunal administrativo como el que ejerce el fuero militar no puede prevalecer sobre la de la justicia civil, abriéndose la oportunidad de recurrir a éste cuando fuese necesario para garantizar adecuada justicia (máxime si se trata de delitos comunes).
De esta manera, se llegó al “Juicio a las Juntas” (Causa 13/84), en el que intervino la Cámara Federal y cuya acusación fue notablemente ejercida por los fiscales Strassera y Moreno Ocampo. Se condenó a los militares aplicando distintas figuras del Código Penal.
El gobierno de Alfonsín ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, manifestando así su interés en los Derechos Humanos.
El decreto 187/83 inauguró una serie de otras medidas destinadas a guardar memoria del horror. Por su intermedio se creó la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP), la cual, después de un arduo trabajo, contabilizó 8.960 desaparecidos, una cifra que duele pero que lamentablemente no se ajusta a la realidad, ya que no han quedado rastros de muchos otros.
La CONADEP y si informe “Nunca Más” echaron luz sobre las violaciones a los derechos individuales en el período 1976-83. La sociedad pudo así saber la verdad, o al menos una parte, acerca de lo que realmente había ocurrido. El terrorismo de Estado recibió una justa condena.


Capítulo II – Renacimiento del ideal conservador - corporativista. Restricciones al juzgamiento
Una vez juzgados los máximos responsables, la Justicia comenzó a citar a los oficiales ubicados en escalafones inferiores para someterlos a proceso. De más está decir que la recepción de este tipo de medidas fue en extremo negativa. El gobierno, notando el clima que había precedido a tantos golpes militares, buscó limitar el accionar judicial: el primer elemento usado para ello fue una orden del Procurador General de la Nación a los fiscales estableciendo más exigencias típicas para esgrimir la figura de “crímenes atroces y aberrantes” que constituían la única excusa para encausar a quienes habían meramente ejecutado las órdenes recibidas. Otro intento de calmar al Ejército fue la sanción de la ley 23.492 o de Punto Final, a fines de 1985.
Esta norma ponía un límite temporal de dos meses a las citaciones judiciales, luego del cual no habría otras nuevas. El efecto no fue el que se perseguía: un alud de citaciones judiciales y enjuiciamientos agudizaron el problema.
Harto complejo fue, pues, el escenario en el cual se produjo el alzamiento de Semana Santa, en 1987. Pero el motor de los golpes, la sociedad civil, había cambiado su postura: tantos años de corporativismo y disciplinamiento (siempre in crescendo) habían causado un cierto rechazo al nacionalismo de ultraderecha.
Ello no obstó a que el Ejército se abstuviese de reprimir a los amotinados. El mismo Alfonsín debió dirigirse a Campo de Mayo (cuna de la rebelión) y negociar con los insurgentes el exculpamiento de los subordinados que actuaron recibiendo órdenes, en el seno del Proceso.
El acuerdo citado fue el pie para el dictado de la ley 23.521 (más conocida como “ley de Obediencia Debida”), la genuina ley de impunidad alfonsinista. Imponía una presunción iuris et de iure de que los oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, habían actuado mediando obediencia debida, y por tanto no eran punibles por los delitos producidos.
La Corte Suprema tuvo oportunidad de considerar su constitucionalidad in re “Camps” . Allí, sostuvo que la ley 23.521 no era contraria al articulado de la Ley Fundamental, ya que la asimiló a una ley de amnistía sancionada legítimamente por el Congreso de la Nación en base a la facultad que le otorgaba el art. 67 (inc. 17) de la Constitución Nacional, actual art. 75 (inc. 20), Asimismo, la consideró una cuestión política no justiciable; por lo demás, el Máximo Tribunal declaró que era una medida razonable en relación al fin perseguido por la norma, cual era preservar el régimen democrático.
El Dr. Bacqué articuló una valiosa disidencia al argumento mayoritario. En ella, el magistrado afirmó que la norma precitada menoscababa el principio de división de los poderes que está ínsito en todo gobierno democrático, pues el legislador había ejercido funciones judiciales: la primordial entre ellas, determinar la existencia de las circunstancias fácticas que harían procedente o no el pronunciamiento a favor de la presunción, a la que la ley estipula como irreversible.
Prosigue el ministro sosteniendo que una ley penal que establece una presunción absoluta de inocencia a favor del acusado, bien puede lesionar sus derechos, ya que no le permite probar su inocencia en juicio. Al no cumplir tampoco con el requisito de generalidad (por no citar regla alguna aplicable a hechos futuros), Bacqué concluyó que la ley de Obediencia Debida violaba los arts. 1º, 94 (actual 108), 95 (actual 109) y 100 (hoy 116) de la Constitución Nacional.
De todo esto se extrae que Alfonsín avanzó, en el plano del juzgamiento al terrorismo de Estado, de acuerdo a sus convicciones, que le prescribían juzgar a los responsables del aparato represivo y los que se hubiesen excedido en la ejecución de las órdenes recibidas. Seguramente la ley de Obediencia Debida privó de culpabilidad a personas a las que la sociedad democrática hubiese querido ver condenadas, pero las difíciles circunstancias que se vivían obligaron a su sanción: los levantamiento militares habían demostrado que siempre iba a estar presente es fantasma de la insubordinación de las Fuerzas Armadas, nutriéndose poco a poco del muy probable desencanto con la democracias para finalmente imponerse. La historia lo probaba.
El contexto fáctico autorizaba la sanción de aquélla; nada la justifica. Loa grandes cuestionamientos del justicialismo pretendían hacer olvidar su acuerdo anterior a las elecciones de 1983 con los militares, en virtud de la cual, de haberse producido su victoria, las leyes de Punto Final y Obediencia Debida hubieran significado un enorme y tardío avance en materia de Derechos Humanos, nunca un retroceso. Es por ello que no pueden pensarse estas normas prescindiendo de los hechos, porque es posible que no hubieran existido si el discurrir de éstos hubiese sido rayano con la normalidad.


Capítulo III – La impunidad absoluta
Luego de un levantamiento militar producido en 1988, el condicionamiento a la democracia estaba a límites cada vez más lejanos. El presidente que asumiese debería lidiar con el asunto, asegurando la gobernabilidad democrática y deslegitimando, a su vez, a quienes se habían apoderado del poder anteriormente y a aquéllos que no veían con malos ojos una nueva incursión por la fuerza en la Casa Rosada.
Menem no hizo ninguna de las dos cosas, sino que reconcilió a los militares con la sociedad, indultándolos por obra de los decretos 1002, 1003, 1004 y 1005/89, que alcanzaron a jefes militares procesados, algunos sujetos acusados de subversión, otros oficiales procesados y los responsables de la Guerra de Malvinas. Pasada esta catarata de indultos, se produjo una nueva rebelión, comandada por Seineldín, esta vez reprimida eficazmente por el Ejército. Liberarlos, entonces, había contribuido a que reiteraran comportamientos anteriores y gocen de un mayor ámbito de acción.
Finalmente, el presidente Menem dictó los decretos 2741, 2742 y 2743/90; el indulto recayó sobre los altos mandos militares condenados en el “Juicio a las Juntas”, el jefe montonero Firmenich, funcionarios del gobierno de “Isabel” Perón, el General y Suárez Mason y José Martínez de Hoz.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación (ampliada a nueve miembros, cinco de ellos ubicados por el nuevo titular del Poder Ejecutivo), puesta en el trance de resolver sobre la validez de estos perdones, determinó sobre el particular en “Riveros” y “Aquino” . Allí decidió que la facultad de indultar con la que cuenta el Presidente de la Nación es discrecional y se aplica a cualquier crimen, siendo irrevisable en sede judicial el ejercicio que aquél realice de tal prerrogativa. El Máximo Tribunal sostuvo que la expresión “penas” presente en el art. 86 (inc. 6), actual art. 99 (inc. 5), alude no sólo a las ya aplicadas por los jueces sino también a las que la ley postula; por tanto, puede indultarse a personas procesadas lo mismo que a condenados.
Otro razonamiento de la Corte se basó en que producir la extinción de la acción penal no es una facultad judicial, por lo que Menem tampoco había violado el art. 95 (hoy 109) de la Constitución, que le prohibía ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.
El “arrogarse el conocimiento de causas pendientes” se relaciona con la facultad del perdón a procesados, de una forma subsidiaria, es decir que si se admite ésta pese al alcance de la expresión “penas”, encuentra de todas maneras una valla en el artículo citado. Además, el indulto niega al procesado su derecho de defensa, pues le impide demostrar en juicio su inculpabilidad.
Luego de las leyes alfonsinistas (que mantenían un acerbo punitorio importante) y la impunidad total otorgada por el presidente Menem a revolucionarios de izquierda y a partícipes del genocidio que había comenzado con la acción de la Triple A y se había desarrollado principalmente durante la última dictadura militar, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tuvo oportunidad de dictar otro informa sobre la situación de los Derechos Humanos en nuestro país .
La conclusión del órgano interamericano fue que las normas en cuestión violaban el art. XVIII (Derecho a la Justicia) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los arts. 1, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, debido a que negaban la protección y garantía judiciales a las víctimas del terrorismo de Estado. Recomendó al Estado argentino compensar a los damnificados y tomar medidas para esclarecer los hechos e individualizar a sus responsables.


  • TERCERA PARTE – NUEVO PARADIGMA EN RELACIÓN AL TERRORISMO DE ESTADO

Capítulo I – Reforma normativa
Ya hicimos referencia a la reforma constitucional de 1994 y a ciertas leyes que hicieron posible la reapertura de las causas contra los responsables del aparato represivo montado durante la última dictadura.
Debemos agregar que la Constitución Nacional posee un nuevo artículo (el nº 36), incorporado también en 1994, por cuyo conducto se postula que la Ley Fundamental mantendrá su imperio aun cuando se interrumpa su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático, siendo tales actos insanablemente nulos. También prevé diferentes sanciones para quienes los efectúen (como privarlos de ser indultados) y el derecho de resistencia ante sus acciones.
Luego de esta enmienda constitucional, se dictaron las leyes 24.952 y 25.779. La primera ordena derogar las leyes de Punto Final y Obediencia Debida. La restante las declara insanablemente nulas.

Elisa Carrió, una de las principales impulsoras y redactoras
del art. 75.22 de la Constitución y las leyes de nulificación

Capítulo II – El fallo “Arancibia Clavel” . Implicancias
Esta causa versa sobre delitos perpetrados por un militar chileno perteneciente a la Dirección de Inteligencia Nacional (DINA exterior), contra ciudadanos de esa nacionalidad, en territorio argentino y en el lapso 1976-1978. Los crímenes que se le imputan son los de homicidio calificado y asociación ilícita.
Ateniéndonos sólo a la ratio decidendi, podemos tratar el dictamen de acuerdo a los siguientes puntos.
(a) Incorporación del derecho de gentes (art. 118 de la Constitución Nacional) y deber de garantía del Estado.
Los votos de la mayoría determinan que los delitos de lesa humanidad atentan contra el derecho de gentes tal cual lo prescribe el art. 118, y que éste era operativo aun antes de la sanción de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, que sólo plasmó sus principios por escrito.
Los jueces Highton de Nolasco y Zaffaroni, en base al caso “Barrios Altos” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, postulan que la aplicación de disposiciones internas sobre prescripción constituiría una violación del deber imputable al Estado de perseguir y sancionar a los responsables de violaciones a los Derechos Humanos, comprometiendo su responsabilidad internacional.
El ministro Petracchi sostuvo que las reglas de prescripción del art. 62 del Código Penal quedan desplazadas por la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, máxime teniendo en cuenta que aducir su aplicación haría caer en responsabilidad internacional a la Argentina.
El Dr. Boggiano afirmó que el art. 75 (inc. 22) dota a los principios que consagran los tratados internacionales de una jerarquía similar a la de las restantes normas de la Constitución Nacional, obviando por obsoleta la disposición del art. 27.
Maqueda consideró que el deber del Estado de perseguir los delitos contrarios al “ius cogens” mutó en un deber de garantía impuesto por normas de instrumentos supranacionales, siendo en ambos casos la obligación de carácter imperativo.
En cuanto a los argumentos de la minoría del tribunal, Belluscio pregona que el art. 118 de la Constitución Nacional establece sólo una regla de competencia judicial, y que la aplicación del derecho de gentes significaría consagrar un derecho natural, suprapositivo, que derogaría normas positivas como las de la Constitución. Esta magistrado arguye que la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad sólo es aplicable para lo futuro, dado que los tratados con jerarquía constitucional son normas constitucionales de segundo grado, válidos en tanto no afecten los derechos contemplados en la primera parte de la Ley Fundamental.
El juez Fayt analiza el art. 27, y concluye que los derechos reconocidos por la Constitución se encuentran dentro del “margen de apreciación autónomo” de cada Estado, límite a la introducción de principios del derecho internacional, a pesar de la redacción del art. 75 (inc. 22). Su postura respecto del art. 118 es similar a la del juez Belluscio.
Similares posturas fueron sostenidas por el magistrado Vázquez, agregando éste que la jurisprudencia de los tribunales internacionales sólo sirve de guía y no autoriza a violar el derecho interno.
Adherimos, por pertinentes, a las consideraciones del juez Petracchi. El art. 118 es escueto y genérico, pero la responsabilidad internacional sobreviviente no puede obviarse.
(b) La asociación ilícita como delito de lesa humanidad. El principio de legalidad.
La mayoría del tribunal y el disidente ministro Vázquez otorgan este carácter a la asociación ilícita para cometer crímenes contra la humanidad. Los Dres. Belluscio y Fayt tocan el punto tangencialmente, pudiendo nosotros afirmar que también la consideran como un delito de la magnitud antedicha, al sostener que es improcedente la imprescriptibilidad de la acción penal por violar el principio de legalidad.
La postura mayoritaria basa su argumento en que el ilícito en cuestión violaba principios del “iuris gentium” vigentes por obra del art. 118, desde antes de los hechos de la causa. Entonces, imponer una condena no viola la máxima “nullum crimen, nulla poena sine lege praevia”, entendida como “lex scripta”, “lex certa”, “lex stricta” y “lex praevia” (escrita, de punibilidad determinada, no analógica y anterior al hecho).
Para llegar a esa decisión, el juez Maqueda afirmó que en el derecho internacional tienden a prevalecer las costumbres y los usos, por no contar con un poder legislativo como los que sí poseen los Estados nacionales. Y las condiciones de punibilidad propias de los crímenes de lesa humanidad se aplican por conducto del art. 118 de la Constitución Nacional, siempre que estén previstas de una forma inteligible y razonable en el orden internacional al momento de los hechos.
Para el ministro Petracchi, la Convención sobre la Imprescriptibilidad no puede aplicarse retroactivamente, en principio, a menos que ello conduzca a responsabilidad internacional por parte del Estado.
La prescripción no alcanza a los delitos contra el derecho de gentes, que tienen una diversa configuración (en cuanto al principio de legalidad) respecto a los delitos comunes. Esta postura, que defendieron los magistrados Zaffaroni, Maqueda, Highton y Boggiano, propicia la aplicación retroactiva de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad. Los tres primeros se basan a tal fin también en la responsabilidad internacional en que incurriría el gobierno argentino de no acatar las directivas de los entes supraestatales.
Los jueces de la minoría coincidieron en la improcedencia de la imprescriptibilidad de la acción y en la no aplicabilidad de la Convención a hechos anteriores a su vigencia. El “iuris gentium”, sostuvieron, no cumple con los requisitos que el principio de legalidad supone, y esto en adición a que otros instrumentos internacionales postulan su absoluto imperio en tanto derecho fundamental.
El Dr. Fayt agrega que la Corte Interamericana de Derechos Humanos nunca prescribió vulnerar el principio de legalidad expresamente, como medio para garantizar los Derechos Humanos. Tampoco “Barrios Altos” tiene carácter vinculante, ya que los crímenes habían precedido a la ratificación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a la aceptación de la competencia de la Corte Interamericana.
Nosotros prescindimos de toda definición difusa acerca del derecho internacional y sostenemos la imprescriptibilidad de los crímenes y la aplicación retroactiva de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad basándonos en su art. I (“son imprescriptibles, cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido…”) y en su art. II (“o que conspiren para cometerlos…”), respecto del caso concreto. Estos principios gozan de jerarquía constitucional y complementan, entre otras, las disposiciones del art. 18 de la Constitución Nacional, estableciendo una excepción a ellas.

Capítulo III “Simón” y la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521


Este proceso fue iniciado gracias a una denuncia de “Abuelas de Plaza de Mayo”, en virtud de que “fuerzas conjuntas” secuestraran al matrimonio Hlaczik-Poblete y a su hija Claudia Victoria Pobrete, la cual fue retenida y modificado su nombre y apellido por el de Mercedes Beatriz Landa. En ese procedimiento habían intervenido Juan Antonio del Cerro (a) “Colores” y Julio Héctor Simón (a) “Turco Julián”.
En este fallo, los integrantes de la mayoría de la Corte (Petracchi, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton, Lorenzetti, Argibay) sostuvieron posturas respecto de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad similares a las transcriptas en el capítulo anterior. Sólo los dos últimos agregaron que un delito contra la humanidad debe ser cometido por un agente estatal ejecutando una acción o programa gubernamental. Lorenzetti también consideró como tal a un acto realizado por un grupo capaz de ejercer un dominio y ejecución análogos al estatal sobre un territorio determinado.
En cuanto al principio de legalidad, innovaron los magistrados Maqueda y Lorenzetti al defender la postura de que al momento de los hechos la punibilidad de las conductas imputadas estaba prevista, tanto por el derecho internacional como por el ordenamiento jurídico local (Código Penal), cuya aplicación preservaría este principio.
El juez Petracchi justificó la afectación del principio de legalidad por la necesidad de cumplir obligaciones derivadas de tratados internacionales. La jueza Highton de Nolasco afirmó que al momento de los hechos el orden jurídico nacional contenía normas internacionales que reputaban al delito de desaparición forzada de personas como crimen contra la humanidad, y por ende imprescriptible.
Antonio Boggiano aludió a que el art. 118 de la Constitución Nacional complementa su art. 18, dado que aquél incorpora al “ius cogens” con sus normas relativas a la imprescriptibilidad.
La ministra Argibay consideró que el principio de legalidad no fue vulnerado, ya que el Congreso ratificó y asimismo elevó al carácter de integrante del bloque de constitucionalidad a la Convención sobre la Imprescriptibilidad. La modificación de las normas de prescripción de manera retroactiva no viola el principio de legalidad, ya que la misma prescripción no es parte de éste: nadie tiene un derecho asegurado constitucionalmente a no ser perseguido por el transcurso de cierto tiempo. En su opinión, el Estado argentino asumió un compromiso internacional de perseguir los crímenes aberrantes.
El juez Fayt, único disidente en la especie rechazó que el concepto “desaparición forzada de personas” pueda aplicarse retroactivamente, pues la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas es posterior a los hechos de la causa. Lo mismo concluyó sobre la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, en virtud de que la ley penal no puede aplicarse hacia atrás en el tiempo y la desaparición forzada no se cita entre los crímenes de guerra y lesa humanidad que la Convención explicita en su art. I (incs. a y b), remitiendo al art. 6 (inc. c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg.
Coincidimos plenamente con la posición de la jueza Argibay. La Convención sobre la Imprescriptibilidad fue dictada para tener efecto retroactivo, por causa del peligro que hacia 1968 significaba la prescripción y el consiguiente no juzgamiento de los delitos cometidos por el nacionalsocialismo en el período 1933-1945. El concepto “desaparición forzada de personas” alude a una múltiple violación de Derechos Humanos, pudiendo subsumirse en otros crímenes que efectivamente atentan contra la humanidad.
(a) Situación de los tratados internacionales con jerarquía constitucional. El precedente “Barrios Altos” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
De los votos de los magistrados que integraron la mayoría del tribunal, y por tanto declararon de ningún efecto las “leyes de impunidad” alfonsinistas, se desprende que aplicaron la jerarquía que otorga a ciertos instrumentos internacionales de Derechos Humanos el art. 75 (inc. 22) de nuestra Constitución.
Por ejemplo, Petracchi afirmó que a partir de 1994 el Estado argentino asumió con la comunidad internacional la obligación de perseguir hechos considerados graves violaciones a los Derechos Humanos.
El Dr. Boggiano argumentó que una norma local no puede amnistiar un delito internacional, como son los crímenes de lesa humanidad; en otros términos, el Congreso Nacional no puede legislar en el ámbito internacional.
Distinta fue la tesitura a la que adhirió el ministro Fayt. Postuló la primacía del art. 27 de la Constitución Nacional, en el sentido de que los tratados deben conformarse a la primera parte de la Ley Fundamental. Entendió Fayt que el art. 31 no enumera, sino que jerarquiza las fuentes del derecho local.
Es nuestra opinión que el art. 27 no establece una jerarquía, sino que, en el carácter de base para las negociaciones con otras naciones y como preexistente a ellas, estipula una valla que la normativa internacional debe superar para ser válida. Ahora bien, esto ni quita ni da respecto a la jerarquía constitucional de los tratados que ya superaron ese escollo.
La enunciación del art. 31 tampoco diferencia la entidad de ambas fuentes, ya que sólo enuncia cuáles son los instrumentos que rigen en la Nación (incluso antepone las leyes a los tratados).
Otra cuestión central en el caso “Simón” fue el tratamiento que debía darse al pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en “Barrios Altos”.
El voto disidente del magistrado Carlos S. Fayt desarrolló una serie de argumentos por los cuales trató de demostrar la inaplicabilidad de lo allí decidido: en el caso de Perú, las amnistías eran aplicables al gobierno que las dictó; en esa país no existió un debate público sobre la necesidad de sancionar las leyes; tampoco habían sido sometidas al contralor de los tres poderes del Estado; allí las amnistías eran totales, alcanzaban a todas las conductas obradas; las leyes peruanas impedían que se investigara y conociera la verdad de los hechos. En opinión del ministro, las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, por su origen y sus efectos generados, se oponían a las normas que en Perú se habían dictado.
La postura mayoritaria postuló implícitamente que la facultad de otorgar amnistías generales, concedida al Parlamento por el art. 75 (inc. 20) de la Carta Magna, se encuentra limitada cuando los hechos constituyen graves violaciones a los Derechos Humanos. El juez Petracchi sostuvo que las diferencias citadas por Fayt resultan anecdóticas, en virtud de que las “leyes de impunidad” argentinas también privaron a las víctimas de protección judicial a sus derechos. Esto las torna carentes de efectos jurídicos.
El ministro Zaffaroni dijo que el problema se agravaba, pues las normas cuestionadas violaban asimismo disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. De tal forma, imponían responsabilidad internacional para la Argentina ante las dos jurisdicciones internacionales a las que el Estado se sujetó. Esta postura nos resulta la más adecuada, a fin de coordinar los principios de la primera parte de la Constitución Nacional con aquéllos provenientes del derecho internacional.

(b) La ley 25.779.

El disidente ministro Fayt afirmó la inconstitucionalidad esta ley, ya que el Poder Legislativo no podía declarar la nulidad de las amnistías, derogadas antes de la sanción de la ley 25.779. Sólo el Poder Judicial puede privar retroactivamente de efectos a una norma jurídica, por intermedio de la declaratoria de inconstitucionalidad.
Loa jueces Lorenzetti y Petracchi le asignaron a esta ley sólo carácter declarativo, privándola de cualquier efecto. Lorenzetti engarza este argumento con otro que comparte con los magistrados Maqueda y Highton: la ley 25.779 es válida constitucionalmente pues su fin es cumplir obligaciones contraídas con organismos internacionales, las cuales generan un deber de adoptar las medidas legislativas necesarias para hacer efectivos los derechos que los tratados consagran.
El Dr. Zaffaroni utilizó esta norma como principal fundamento de su voto. Su dictado implica el ejercicio de la soberanía estatal; permite que el Estado nacional ejerza su jurisdicción sobre una materia que las leyes 23.492 y 23.521 vedaban. La ley 25.779 cerró la posibilidad de que otras naciones puedan invocar la jurisdicción universal (como venía ocurriendo) y reclamar el juzgamiento de los crímenes de la última dictadura argentina. Sólo este juez le asignó a la norma citada efectos nulificantes.
Hacemos nuestro en este aspecto el dictamen del juez Fayt, en el sentido de que el Congreso no puede usurpar funciones judiciales. Es la interpretación que mejor se concilia con la postura del ministro Bacqué en “Camps”, por violar el principio de separación de los poderes y sustraerse a los jueces en el análisis de los procedimientos en los que le toca sentenciar. Ello no obsta a la inconstitucionalidad de las “leyes de impunidad”, la cual es manifiesta y declarable por los jueces retroactivamente, si así lo decidiesen. Es la solución más compatible con el art. 75 (inc. 22) de la Constitución Nacional.



Capítulo IV – Pronunciamientos ulteriores en base al nuevo paradigma. El terrorismo no estatal.

El día 9 de Noviembre de 2006, la Sala Tercera de la Cámara Federal de La Plata confirmó la sentencia a Miguel Etchecolatz , como autor mediato del delito de homicidio calificado. Ello significó condenar a un acusado absuelto en “Camps”, con todo lo que conlleva tal decisión: puede verse que se le da relevancia a la capacidad decisoria de personas ubicadas en un escalón inferior en la escala jerárquica que aquéllas condenadas en la década del ´80. Esta interpretación restrictiva de la normal obediencia debida militar no puede llevarnos a la punibilidad absoluta. En todo caso, será labor del Poder Judicial (tal es su deber constitucional) el castigo o no de los procesados.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación debió resolver, ya dictados sus dos fallos que anteriormente reseñamos, sobre la constitucionalidad de los indultos menemistas. Lo hizo in re “Mazzeo” . En la especie, la tacha de inconstitucionalidad se refería al decreto 1002/89, que alcanzó entre otros a Santiago Omar Riveros. La Corte concluyó declarando su inconstitucionalidad por el voto de la mayoría de sus integrantes (jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni), habiendo dos disidencias en el seno del Máximo Tribunal: una de ellas parcial, sostenida por la Dra. Argibay, y otra total, esgrimida por el juez Fayt.
Los argumentos de la mayoría del tribunal siguieron el hilo de “Arancibia Clavel” y “Simón”. Se agregaron ciertas directivas que la Corte Interamericana había dado en el flamante fallo “Almonacid”, cuales eran no tomar medidas que puedan menoscabar obligaciones internacionales de los Estados en cuanto a la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de lesa humanidad. El tribunal americano amplió su doctrina plasmada en “Barrios Altos”. Postulando que un gobierno no podrá argüir prescripción, irretroactividad de la ley penal o el “ne bis in idem” para excusarse de su deber de investigar y sancionar.
Por consiguiente, los indultos a procesados tanto como a condenados constituyen medidas que van en desmedro de aquéllas obligaciones, si se trata de delitos contra la humanidad. La Corte sostuvo que el decreto 1002/89 violó los arts. 18, 31, 75 (inc. 22), 99 (inc. 5) y 118 de la Constitución Nacional; 1, 8.4 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica; y 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
El ministro Fayt no innovó en su posición, considerada en relación a los dos fallos explicados anteriormente.
La jueza Carmen Argibay remitió a su voto en “Simón”. Adicionó que los indultos a procesados implican una intromisión en las atribuciones del Poder Judicial, pero la Corte había declarado la constitucionalidad del decreto 1002/89 y ese pronunciamiento había pasado en carácter de cosa juzgada. La situación personal de Riveros impedía revisar sentencias firmes, además de que la “cosa juzgada írrita” no posibilita hacerlo si lo que se busca es evaluar el mérito o acierto de las decisiones judiciales.
Nosotros consideramos que los dos presupuestos de derecho que posibilitan la invalidación de las leyes 23.492 y 23.521 (esto es, la usurpación de funciones y la violación de los tratados regionales y mundiales) chocan en la especie. Optamos por legitimar el ejercicio de la facultad de conceder el perdón, “in dubio pro reo”, ya que el uso presidencial de esta atribución es discrecional. De tratarse de procesados, tal disposición es harto inconstitucional, como ya manifestáramos.
Las normas sobre retroactividad deben gozar de una muy restrictiva interpretación. No cabe nuevo juzgamiento a quienes fueron democráticamente sancionados e indultados de forma igualmente democrática y legítima.


Por último, es menester explicitar el tratamiento de la Corte Suprema al terrorismo no estatal. Podemos afirmar, basándonos en el precedente “Lariz Iriondo" , que el Máximo Tribunal considera que en el derecho internacional no existe un desarrollo suficiente como para encuadrar a todos los actos de terrorismo en la categoría de crímenes de lesa humanidad. Al no estar previstos en el “ius cogens” con anterioridad a su realización, la acción por tales actos resultan ser prescriptible, todo lo cual genera como consecuencia lógica la irretroactividad de las normas que lo sancionen.
Al pronunciamiento de la mayoría, sostenido en diversos votos por los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Highton, Lorenzetti y Argibay, se opuso la opinión del magistrado Boggiano.
Este último, al compartir el dictamen del Procurador General de la Nación, califica a los actos de terrorismo como contrarios al “ius cogens”, en todo tiempo y lugar, extrayendo de ese argumento que puede juzgárselos retroactivamente y no gozan del beneficio de la prescripción.
Nosotros rechazamos esta última afirmación, pues el terrorismo no se encuentra entre los crímenes de lesa humanidad que el art. 6 (inc. c) del Estatuto de Nüremberg (al cual remite la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad) reconoce en tanto tales. Otra visión haría prevalecer un derecho natural o supraconstitucional, aun supraconvencional, sobre las normas que, de acuerdo al voto disidente, plasman esos principios y les dan vigor. De no contar con esta estipulación, cualquier discusión moral es ociosa y cualquier decisión judicial, parcial. No corresponde la sanción de supuestos atentados contra la humanidad, sino de los que lo son de una forma verosímil y comprobable.


  • Bibliografía
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ü Ziulu, Adolfo Gabino: “Derecho Constitucional”, Desalma, Bs. As., 1997/8 (dos tomos).

1 comentario:

jl dijo...

La primera misión de AI en 1976 señaló el camino hacia la verdad y la justicia para los 30.000 desaparecidos de la dictadura, y la Corte Suprema lo despejó en 2005 al declarar la nulidad de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida http://joseluisregojo.blogspot.com/2012/01/argentina-contra-la-impunidad-ayer-y.html