Iusprivatismo e iuspublicismo

Hoy, para innovar con algún otro tema de mi (des)conocimiento, voy a tratar de establecer algunas diferenciaciones entre iusprivatismo e iuspublicismo (lo que, en buen romance, sería derecho privado vs. derecho público). Quiero decir que no acepto la postura de los autores que creen caduca a esta división, pues ésta responde a la naturaleza de los actos o hechos jurídicos que cada categoría engloba, como pasaremos a describir.

El derecho privado (evitaré las mayúsculas que tanto buscan dotar de grandilocuencia a las compilaciones de textos, jurídicos en el caso) en líneas generales, está estructurado en derredor del derecho civil; el derecho público, a diferencia de aquél, puede subdividirse en compartimentos distintos, la mayoría de ellos de surgimiento reciente. No obstante, su primera manifestación (desde los tiempos de Hammurabi de Babilonia) puede hallarse en el derecho penal, a pesar de que el Código de Hammurabi no distinguía entre un derecho resarcitorio y otro punitivo (como tampoco lo hacía la Ley de las Doce Tablas romana). Como dijimos, otras ramas del derecho público son de aparición más relacionada a los modernos sistemas jurídicos, como el derecho constitucional, el administrativo, el tributario o el internacional público, entre otros.

En el iusprivatismo, en principio, impera la libertad de contratación. La raigambre liberal de las relaciones jurídicas que conllevan el derecho civil, el comercial, el internacional privado, por ejemplo, tornan al postulado de la autonomía de la voluntad en máxima cuasi universal. Más allá de ciertas derogaciones a la libertad de los contratantes en virtud de normas de orden público (piénsese en el derecho laboral o las relaciones de familia, sin ir más lejos), estos conjuntos de normas nacieron básicamente para dotar a los contratantes de inmunidad ante intervenciones del Estado que pretendan alterar los "intercambios justos" que se dan en este ámbito.

Art. 1.137, Código Civil argentino: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos.

Art. 1.197. Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.

Como veníamos anunciando, el derecho laboral y las relaciones de familia constituyen aspectos (no los únicos) en los que el orden público tiene aplicación en materia de relaciones entre particulares; la diferencia entre ambas situaciones radica en que, en el segundo caso, se estipulan rígidamente los derechos-deberes de los integrantes de la familia, mientras que en el derecho laboral se fija un piso, que puede ser aumentado en favor del trabajador, pero no disminuido en perjuicio suyo.

Fácil es relacionar estos regímenes, en líneas generales, con el laissez faire, laissez passer de la doctrina económico-política de los siglos XVIII y XIX, más que nada; la codificación busca dar solidez a esos conceptos a través de normas que traten a los ciudadanos en un marco de libertad, igualdad -de contratación, en lo que nos ocupa- y fraternidad -propendiendo al comercio entre los hombres, interno o bien fuera del país, considerado como beneficio recíproco-. No en vano el primer Código Civil moderno es el francés de 1804, o Código Napoleón: es imposible soslayar que las concepciones que se sustenten respecto del derecho privado son tributarias (en el sentido de que están fuertemente influenciadas) de las sostenidas en materia publicística.

Como decía el gran jurista argentino Juan Bautista Alberdi: "¿Qué exige la riqueza de parte de la ley para producirse y crearse? Lo que Diógenes exigía de Alejandro: que no le haga sombra".

En el derecho público, también en principio, al intervenir el Estado como parte en las relaciones producidas a su amparo, hay presente una finalidad de interés público a la cual subvenir, aunque de la otra parte hay sujetos individuales y un cúmulo de derechos que les corresponden por imperio legal o constitucional.

Mientras que el derecho administrativo y el derecho tributario dan mayor énfasis al primer aspecto, es decir, a organizar las llamadas prerrogativas exorbitantes del Estado de manera más eficaz, considerándolo un sujeto que tiene preponderancia sobre las personas físicas para las cuales gobierna, pues persigue "necesidades públicas"; el derecho penal y el derecho constitucional buscan poner frenos a esa actividad, evitando que sea lesiva a los derechos básicos de todo ser humano.

En derecho público, 2 + 2 no es 4 -necesariamente-

Así, el derecho constitucional es un ordenamiento eminentemente abstracto, esto es, consagra máximas, principios, guías o pautas de comportamiento, responsabilidades, limitaciones, pero requiere de su reglamentación por vía legal (me refiero a leyes en sentido material, no necesariamente también en sentido formal). Quiero decir, todas esas normas previstas en la Constitución, con operadores deontológicos distintos -Permitido, Obligatorio, Prohibido- y sujetos disímiles, deben concretizarse en normas legales que las regulen -las decisiones judiciales que declaran la inconstitucionalidad de una norma no se basan en una norma, sino en un poder implícito de los jueces, reconocido desde Marbury vs. Madison, y desde "Sojo" en nuestro país-.

Por ende, no son autoaplicables los dictados de la Constitución, sino que lo que se aplica en tal caso es la doctrina de los poderes implícitos de la judicatura, creada por vía jurisprudencial (que es fuente del derecho) y que es derivación de la Constitución misma, constituyendo una norma jurídica que concretiza un poder general de los jueces de fallar a favor de las prescripciones constitucionales. Reiteramos: la Constitución nunca se autoaplica, sin ley que reglamente los derechos y atribuciones que confiere, que son de carácter abstracto.

El derecho penal, justamente, consagra en la realidad ciertas parcelas de ese ordenamiento constitucional (el artículo 18, en el caso argentino, y demás tratados internacionales equiparados en jerarquía a la Constitución conforme el artículo 75.22). De esta forma, recibe de ella principios básicos como el de legalidad, la presunción de inocencia, la inversión de la carga de la prueba, el in dubio pro reo, la doble instancia judicial, entre otros muchos. Al ser un sistema punitivo, deroga gran parte del régimen sancionatorio del derecho civil (que estipula un régimen resarcitorio), como -por ejemplo- la responsabilidad objetiva, la interdicción de las personas jurídicas en tanto sujeto pasivo de la sanción, además de los ya enumerados.

El derecho administrativo se ocupa de la segunda parte de la Carta Magna, o sea, de las atribuciones de la autoridad federal (vale decir que aquí tratamos solamente del orden nacional y no indagamos en legislaciones provinciales); el tributario establece la manera en que se obtendrán los recursos para lograr el cumplimiento de esas funciones, a través de impuestos, tasas, contribuciones especiales, derechos aduaneros, contribuciones parafiscales, entre otros. Ambos derogan también ciertos aspectos de la legislación común, total o parcialmente, como ser: el principio de igualdad en la contratación, pues en derecho administrativo el Estado tiene la posibilidad de sancionar al cocontratante, aplicarle multas por incumplimientos, etc.; la revisión judicial de los actos que causen agravio a los particulares, estableciendo un procedimiento administrativo, aunque no puede negarse luego un "control judicial suficiente" (CSJN, "Fernández Arias c. Poggio", 19/9/1960); entre otros.

Por último, haciendo referencia al derecho internacional público, diré que es aquel que configura las relaciones de los Estados entre sí, de éstos con otros sujetos de derecho internacional -organismos internacionales, comunidades beligerantes, movimientos de liberación nacional, el individuo o persona física, la Santa Sede, la Orden de Malta- y de algunos de estos sujetos de derecho internacional entre sí. El derecho internacional es el que establece, entre otras disposiciones, cuándo procederá el reconocimiento de un Estado, lo que implica afirmar que brinda el fundamento último a todo orden jurídico nacional.

En este sentido, es el único que establece relaciones entre Estados de igual jerarquía (es decir, entre Estados nacionales, excluyendo los provinciales, municipales, o los que existan en cada país), además de entre los demás sujetos del ordenamiento transnacional.

En suma, tenemos:

• Relaciones entre particulares: se aplica el derecho privado (civil, comercial, agrario, laboral, internacional privado, procesal, etc.);
• Relaciones entre el Estado nacional y sus ciudadanos: regidas por el derecho público (administrativo, penal, tributario, constitucional);
• Relaciones entre el Estado nacional y otros entes de derecho público: se aplicará el derecho administrativo a los entes autárquicos y empresas y sociedades del Estado en general. Las provincias son autónomas, y sólo se relacionarían con el Estado nacional en cuanto a la imposición que establecieran a las empresas de éste, a sus delegaciones administrativas, v.gr., que se regirían por el derecho tributario. Sin dejar de lado la delimitación de las atribuciones de los órdenes de gobierno, que corresponde al derecho constitucional, el derecho público provincial o el derecho municipal, en su caso;
• Relaciones entre Estados, entre éstos y otros sujetos del derecho internacional o entre sujetos de este ordenamiento distintos de los Estados: situaciones contempladas por el derecho internacional público.

PD: el derecho privado no está "exento" del derecho público: si los particulares pueden crear normas que reglen sus derechos y obligaciones, es en virtud de que reciben la autorización de una ley al efecto. Esto es, que el derecho privado es también -como todo el ordenamiento nacional- derivación de la Constitución, pero aquí hay una libertad, que la ley consagra, de autorregularse, en tanto se creen normas que reglen el contrato (aunque contradigan una norma dispositiva). El límite es el orden público, que resulta de interpretación restrictiva.

Apuntes sobre la Libertad de Opinión

¿Cuál es la institución o mecanismo que permitiría realizar todos los cambios profundos que a su vez hagan posible el despegue (...)? Sin lugar a dudas ni el Parlamento, ni el Poder Judicial son hoy por hoy agentes de cambio, sino más bien freno a la transformación y el progreso.
Como Presidente de la República, he constatado directamente todas estas anomalías y me he sentido en la responsabilidad de asumir una actitud de excepción para procurar aligerar el proceso de esta reconstrucción nacional, por lo que he decidido tomar las siguientes trascendentales medidas...


¿Cristina Kirchner?

(No, en realidad la frase pertenece al ex presidente peruano Fujimori, al disolver el Parlamento, en 1992)

Aquí notamos como las ansias de poder hacen presentar a determinados líderes como la única salvación, con prescindencia de los demás poderes, y aun de la ciudadanía.
La acción en sí no es crucial, lo trascendente es el contenido del discurso, no muy diferente de la parafernalia invasiva de los medios de comunicación oficialistas argentinos, hoy en día.

"Desde 1992, se le acusa a Fujimori de iniciar una política de intervención en los canales de televisión y periódicos para obtener el apoyo de éstos para su gobierno y el ocultamiento de actos de corrupción" (Wikipedia).

Si bien la situación no es la misma, y en nuestro caso no hay una intervención directa (si es que no se consideran tales las "particulares" revisiones de la AFIP a Clarín), ni se busca el apoyo de los medios de comunicación a priori, lo que busca hacerse es intimidar a aquellos que quieran ejercer su soberano derecho de criticar al Gobierno, poseedor del poder político y, por ende, obligado a recibirlas.
No estoy abriendo aquí juicio sobre el carácter moral de los dueños de esos diarios, o de su discurso, lo que intento poner de relieve es el acallamiento de las oposiciones que se persiguen por parte de los partidarios de Kirchner, que afectan el derecho a la libertad de expresión de tales empresas.
Lejos estoy de reconocerle a este derecho el carácter absoluto que pregonan los periódicos privados (por oposición a los "públicos", de propiedad directa del Estado o no); en todo caso, la libertad de prensa (artículo 14, Consitución Nacional) se encuentra limitada por las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28) sin eliminar o alterar los derechos reconocidos en la Primera Parte, por lo que la Ley de Medios es para mí de indudable constitucionalidad. Por lo tanto, es indiscutible en cuanto a su legalidad (en términos administrativistas, para mí también está justificada por razones de oportunidad, mérito y conveniencia).
Otra cosa ocurre con Papel Prensa, caso en el cual me opongo firmemente a que el otorgamiento del papel esté en manos del Estado, trátese de cualquier gobierno y de la línea que sea. Eso es lo que persigue la ley de declaración de utilidad pública, dejando en manos del Estado la regulación, con un control a cargo de una Comisión Bicameral a crearse, lo cual favorece el control en caso de que Kirchner logre otra vez mayoría en ambas Cámaras (es notable el cambio de óptica: el año pasado presentaron un proyecto de ley de internas abiertas, para limitar la presentación de otros candidatos peronistas a la elección y dirimir todo en las internas, porque sabido es que quien gane en ellas va a ser casi seguro ganador de las presidenciales generales; ahora presentan proyectos para cuando "ganen").
No se puede estar en contra del estatismo, al menos sin argumentos fuertes, aunque a veces el estatismo mal practicado es peor que dejar la actividad en manos de los privados (cosa ni buena ni mala per se, sino en las determinadas condiciones en que se evalúa). En este caso, es clara la intención del Gobierno de presionar a los diarios con el suministro del papel con el que los mismos se abastecen, tan repudiable como la fijación por tres de éstos de su precio, con el fin de eliminar competencia.

Con mordaza gubernamental, las plumas no escriben ni vuelan, ni tampoco las mentes.

En fin, me parece más correcto expropiarlo por razones de utilidad pública y venderlo a otro empresario. Yo (y seguramente otros más) no quiero pensamiento único ni que me digan cómo tengo que pensar.
No creo, por lo general, en los discursos pretendidamente grandilocuentes (mientras más intenten serlo, más vacíos me sonarán) de los gobernantes, porque detrás de los discursos está oculta la voluntad de poder (en el sentido nietzscheano), que es instintiva, y que muchas veces se disfraza para presentarse con un bonito traje (o a través del papel o la pantalla).
Mientras mayores son las ínfulas, menor es la altura moral y política del gobernante, y así aumenta la distancia respecto de la figura del estadista.
Todo régimen político ha identificado un enemigo, y de esa manera intentó excluirlo de la vida política, y pretender desconocer sus derechos.
Recapacitemos. Todavía hay salida al fanatismo.

PD: no soy gorila, oligarca, corporativo, vendepatria, derechoso, no soy nada de eso. El que quiera contestarme con altura que vuelque una idea concreta. El cassette de los medios kirchneristas carece de ecuanimidad, porque a situaciones iguales las considera distintas (alianza de Menem con Kirchner es insignificante, alianza de los opositores es causal de exclusión de la vida política) y, conforme a antigua definición del jurista romano Ulpiano, no da a cada uno lo suyo, o sea, no está impregnado de Justicia.
Quiérase o no, los medios de comunicación son a nuestra sociedad lo más similar al ágora ateniense.

PD 2: Hacerle el juego a la derecha es también ser amigo de la Barrick, de Cristóbal López, de los empresarios del juego, de Electroingeniería, en fin, de los que sí tienen derecho a ser empresarios por ser oficialistas. A los enemigos ni justicia, decía Perón, y allí puede verse el autoritarismo: para los amigos todo (la torta entera), para los enemigos, nada (ni Justicia, o sea ni derechos, ni posibilidad de defenderlos).
El peronismo se ha caracterizado siempre por clasificar a los sectores y actores sociales (Iglesia, FF.AA., la producción, los medios de comunicación, los sindicatos, etc.) de manera binaria, entre amigos y enemigos. Lamentablemente, con poco y nada de coherencia, pues a lo largo de los distintos mandatos peronistas, ambos han cambiado y han expresado ideologías en ocasiones radicalmente distintas. No veo ya en el PJ ninguna idea-fuerza (el aparato no es una idea-fuerza, aclaremos).
No me extraña que no tengamos democracia sindical. A propósito, me alegró la victoria de Micheli en la CTA, ya que significa un cambio de rumbo respecto del CGTismo oficialista de Yasky; esa no es la función de la Central, aliarse con los que son responsables de su falta de personería gremial y, por ende, de derecho a representación de los trabajadores. Creo que se está yendo por el buen camino.