Fuentes del Derecho Internacional
Clasificación
- Fuentes
materiales: comportamientos que dan base a las fuentes formales.
-
Fuentes formales: son los caudales que permiten la formación del derecho, en
este caso, del internacional público. A través de ellas, se crean, modifican o
extinguen normas jurídicas internacionales. Son procedimientos o medios a
través de los cuales el DIP nace, se modifica o extingue.
-
Fuentes-hecho: el resultado institucional de creación o generación de una norma
jurídica se produce con independencia de la voluntad del sujeto que realiza el
comportamiento.
-
Fuentes-acto: dicho resultado es producto de la voluntad y la intención del
sujeto que produce la conducta.
Enumeración
No hay
controversia en la doctrina acerca de que la misma se halla, con mayor o menor
exactitud, en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia:
Artículo 38
1. La Corte, cuya función es
decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean
sometidas, deberá aplicar:a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59. 2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren. |
Esta
disposición reproduce el art. 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia
Internacional (antecesora de la CIJ), aunque agrega la frase “… cuya misión es decidir
conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas…”, lo
que parece indicar que esas y sólo esas son las fuentes por las cuales se
aplica dicho ordenamiento.
Por lo
cual, un esquema de estas fuentes podría trazarse así:
- Fuentes principales: Convenciones internacionales, costumbre internacional, principios
generales del derecho;
- Medios auxiliares para la determinación del derecho: doctrina de los publicistas de
mayor valía, decisiones judiciales internacionales;
- Equidad,
como habilitación para sentenciar ex
aequo et bono, a pedido de todas las partes en la controversia.
Ahora bien,
esta disposición ha planteado determinadas dudas a los doctrinarios del DIP, a
saber:
- Esta enumeración, ¿es enunciativa o taxativa?
- ¿La norma consagra alguna jerarquía entre estas fuentes?
- ¿Cuáles de ellas son obligatorias?
1. Quienes sostienen que la enumeración es
meramente enunciativa (los que afirman posturas iusnaturalistas, genéricamente
hablando), afirman que la norma desconoce el dinamismo de las relaciones
internacionales y además omite determinadas fuentes modernas, como los actos unilaterales de los Estados o los actos de
los organismos internacionales. Otros aducen que el art. 38 no enumeraría las
fuentes, sino que fijaría en base a qué criterios debe de sentenciar el
tribunal.
Aquellos
que afirman que en realidad es taxativa, generalmente desde el positivismo (y
la cátedra defiende esta postura), dicen que los actos unilaterales y los actos
de los OO.II. no son fuentes autónomas del DIP, pues los primeros dependen
–para generar efectos jurídicos- del asentimiento de otro u otros Estados,
mientras que los segundos, además de carecer, salvo excepciones (resoluciones
del Consejo de Seguridad, por ej.) de fuerza vinculante, precisamente esas
excepciones están dadas por tratados, como la Carta de la ONU en este caso
concreto.
Se
sostiene, asimismo que, en caso de resultar obligatorias y exigible su
cumplimiento posteriormente lo sería en base a una costumbre internacional, no
por su carácter de fuentes.
El Estatuto
sistematiza las fuentes del DIP, es decir, las ordena y clasifica. De esa
determinación depende el contenido y el alcance de este ordenamiento jurídico.
2. Es postura de la Comisión de Derecho
Internacional (compartida por la cátedra) la de sostener que se aplicarán en
primera instancia los tratados vigentes entre las partes, de no haberlos se
recurrirá a la costumbre internacional y, en última instancia, a los principios
generales del derecho.
Esto no
establece una jerarquía, sino que parece obedecer al principio de lex specialis derogat generalis,
aplicable a la interpretación del caso en el mismo carácter con que debería
aplicarse el principio de lex posteriores
derogat priori. Inclusive tratándose de la misma fuente, prevalece la más
específica, que vincule a menor número de Estados; la CIJ lo recordó al tratar
el Caso del derecho de paso por territorio de la India: “Si, por
consiguiente, la Corte descubre una práctica claramente establecida entre dos
Estados que sea aceptada por las partes como reguladora de sus relaciones, la
Corte debe atribuir un efecto decisivo a esa práctica con el fin de determinar
sus derechos y obligaciones específicos. Tal práctica particular debe
prevalecer sobre cualquier regla general”.
Por otra
parte, al no contener la enumeración números sino letras para individualizar a
las fuentes, pareciera que no hay un orden preestablecido, sino que se aplicará
la norma más pertinente para resolver la cuestión sometida a la CIJ, ya que la
disposición –amén de las consecuencias que conlleva sobre el concepto y el
alcance de las fuentes del DIP- va dirigido a ella, para que sentencie un caso
concreto (como habla de “controversias”, resultaría que no deberían aplicarse a
las opiniones consultivas que emita, aunque eso es discutible).
Las fuentes
enumeradas ienen entre sí el mismo rango normativo y valor derogatorio, ninguna
prevalece sobre la otra.
3. De estas fuentes, resultan obligatorias las
fuentes “principales”. Pero si existen obligaciones y/o derechos que están
consagrados de manera distinta por dos o más de ellas, deben armonizarse, ya
que no existe jerarquía. La obligatoriedad de las fuentes cuya existencia como
tales está en discusión dependerá de las opiniones que se sostengan al
respecto.
Lógicamente,
la jurisprudencia internacional, la doctrina de los publicistas y la equidad ex aequo et bono no resultan
obligatorias: las dos primeras por tratarse de medios auxiliares para
determinar el derecho conforme a las fuentes principales; la última por no
tratarse de una fuente aplicable en todo caso, sino de un medio de resolver
controversias elegido por las partes conjuntamente en uno o más casos
concretos. Esto implica que ni la jurisprudencia, ni la doctrina, ni la equidad
ex aequo et bono son fuentes
formales del DIP.
Para la
Corte es obligatorio sentenciar basándose en esas fuentes principales,
acudiendo a los medios auxiliares de considerarlo necesario. Algunos han
afirmado que, siendo solamente obligatorio para la Corte acudir a estos
métodos, los sujetos de derecho internacional podrían acudir a nuevas formas de
creación de normas en sus relaciones “extrajudiciales”, o sea, fuera de los
casos que se presenten ante aquélla.
Lógicamente,
todas estas normas serán obligatorias mientras no contradigan a una norma
imperativa de derecho internacional general, o norma de ius cogens, a menos, claro está, que esa contradicción se dé en el
marco de una modificación de esa norma fundamental. Esto así, por aplicación
del principio de que las normas de ius
cogens sólo pueden ser modificadas
por otras de igual carácter que contradigan sus postulados.
Fuentes principales
a) Convenciones internacionales:
- “acuerdo internacional celebrado por
escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un
instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su
denominación particular” (Convención de Viena, 1969).
- “acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado
por escrito: i) entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales;
o ii) entre organizaciones internacionales ya conste ese acuerdo en un
instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su
denominación particular” (Convención de Viena, 1985).
Como tales
definiciones son a los fines de la
aplicación de los citados instrumentos, los que sean celebrados de otra
forma no pierden por ese solo hecho valor jurídico. Por ende, podríamos decir
que las convenciones internacionales son acuerdos celebrados entre Estados, o
entre Estados y otros sujetos del DIP, o solamente entre otros sujetos del DIP,
en general hechos por escrito (excepto el tratado verbal entre España y Francia
para el gobierno de Andorra, por ej.), regidos por el derecho internacional,
cualquiera sea la denominación que adopten (pacto, convención, tratado,
acuerdo, etc.) y el números de instrumentos en que consten, mientras guarden
conexidad entre ellos.
Podrán ser
constitutivos de organizaciones internacionales; en tal caso, podrían habilitar
a ésta a dictar determinados actos obligatorios para los Estados Partes
(resoluciones del Consejo de Seguridad, v.gr.), a dictar resoluciones sin valor
obligatorio que luego lo adquiriesen por costumbre internacional, etc. A su
vez, los mismos tratados podrían dar lugar a costumbre internacional, o
viceversa. Hay una interdependencia entre
las fuentes del DIP.
Para obtener mayores detalles, ver Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.
Para obtener mayores detalles, ver Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.
b) Costumbre internacional:
- Norma
resultante de una práctica constante, uniforme y generalizada llevada a cabo
por los sujetos del derecho internacional, con la convicción de que responde a
una necesidad jurídica.
- Hasta
mediados del s. XIX era la única fuente del DIP, ya que la comunidad
internacional de ese entonces era reducida y se limitaba a algunos Estados
europeos, entre los cuales había cierta homogeneidad.
- El art.
38.1.a) hace referencia a que la costumbre es la prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho, cuando en realidad es a la inversa: la práctica
generalmente aceptada como derecho es la manifestación de una determinada
costumbre.
ü
Constante:
tiene que haberse reiterado a lo largo del tiempo, sin que se establezca un
lapso determinado a tal fin. La estimación depende de las circunstancias. Desaparece
si se verifica fehacientemente el hecho de que ha sido abandonada o se ha
formado una costumbre distinta (desuetudo).
ü
Uniforme:
debe haber identidad de conductas en relación a situaciones similares que se
presenten.
ü
Generalizada:
no es necesario que sea uniforme o universal, sino que ha de incluir a la
generalidad de la comunidad internacional (en la costumbre general). En la
costumbre regional o multilateral no general, deberá incluir a la gran mayoría
de los Estados individualmente considerados. En la costumbre bilateral, a
ambos.
Elementos
1)
Objetivo o material:
práctica que reúna los tres requisitos antedichos.
El
comportamiento en cuestión debe derivar de los órganos estatales competentes
para manejar las relaciones internacionales, sea que se trate de una acción u
omisión la que produzca los efectos jurídicos internacionales que dan lugar a
este elemento.
La
costumbre internacional puede basarse en acciones, generando costumbres positivas,
o bien en omisiones, dando lugar a costumbres negativas, siempre que “la
abstención estuviese motivada por la conciencia de un deber de abstenerse” (Caso
Lotus, CPJI).
El elemento
temporal es relativo: en los siglos anteriores al XX se requería que las
prácticas vinieran desde un “tiempo inmemorial”, mientras que actualmente no se
requiere un gran lapso transcurrido. En el Caso de la Plataforma Continental
del Mar del Norte, la CIJ afirmó: “Si bien no es necesario que haya pasado
un largo período de tiempo para que se forme una nueva regla de Derecho
Internacional consuetudinario a partir de una regla de derecho internacional
convencional, es indispensable que en ese lapso de tiempo, por más breve que
sea, la práctica de los Estados, entre los que se comprendan los que están
particularmente interesados, haya sido frecuente, y prácticamente uniforme en
el sentido de la aplicación de la disposición invocada”; sosteniendo el
tribunal también que “el hecho de que no haya transcurrido más que un breve
período de tiempo no constituye necesariamente en sí mismo un impedimento para
la formación de una nueva norma de Derecho Internacional consuetudinario
surgida de una norma de origen puramente convencional”.
Esto dio
pie a que autores como CHENG afirmaran la existencia de una “costumbre
internacional instantánea”, en la que se formaría primeramente la conciencia
jurídica de su obligatoriedad, antes de que comiencen a efectuarse los
comportamientos materiales correspondientes. Por ejemplo: en el caso de las
resoluciones de la Asamblea General sobre Derecho del Espacio. Esta categoría
es de existencia muy discutida entre los publicistas.
Pareciera
que, aún cuando el tiempo transcurrido no tendría que ser muy extenso, tampoco
podría sostenerse que este requisito es opcional y prescindible.
De otra
parte, los comportamientos materiales de los que no surge la conciencia
jurídica de su obligatoriedad configuran “usos internacionales” (“simple
costumbre”, según BARBOZA, aunque si se tratara de usos no podrían ser
costumbres a la vez), que no dan lugar a exigibilidad respecto de esas
conductas. Se trata de los actos de cortesía internacional, o commitas gentium.
El elemento
material se prueba a través de reclamos diplomáticos, actos internos e
internacionales, firma de convenios, reserva a tratados, etc., que expliciten
una cierta orientación de las conductas de un cierto Estado.
Asimismo,
podría haberse generado en el comportamiento de una organización internacional,
lo que no es más que la conducta de los Estados en el seno de la misma.
2)
Subjetivo, psicológico o espiritual: conciencia jurídica acerca de la
obligatoriedad de la práctica antedicha (opinio
juris sive necessitatis).
Es lo que
les hace generar efectos jurídicos y diferenciarse de los usos o reglas de
cortesía, sin perjuicio de que éstos puedan llegar a generar luego una opinio juris a su respecto,
convirtiéndose en costumbre internacional. Mientras la violación de aquélla
genera responsabilidad internacional, no ocurre así con las reglas de cortesía.
O sea, es
necesario que el autor de los actos que generan el elemento material de la
costumbre tenga, al realizarlos, la intención de cumplir con una obligación o
de ejercer un derecho.
La CIJ
tiene dicho, en el Caso de la Plataforma…, lo siguiente: “Los actos
considerados no solamente deben suponer una práctica constante sino que también
deben tener tal carácter o realizarse de tal forma que demuestren la creencia
de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que
la prescribe. La necesidad de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento
subjetivo, está implícita en el propio concepto de opinio juris sive necessitatis. Los Estados interesados, por tanto,
deben tener el sentimiento de que cumplen lo que suponen una obligación
jurídica”.
Asimismo,
en relación a las resoluciones de la Asamblea General como formadoras de la opinio juris, la CIJ afirmó: “El
Tribunal observa que las resoluciones de la Asamblea General, aunque no son
vinculantes, pueden a veces tener valor normativo. En ciertas circunstancias
pueden proporcionar pruebas importantes para determinar la existencia de una
norma o la aparición de una opinio juris.
Para saber si una determinada resolución de la Asamble General cumple ese
recaudo, hay que examinar su contenido y las condiciones en que se aprobó;
también hay que ver si existe una opinio
juris en cuanto a su carácter normativo. Puede ocurrir asimismo que una
serie de resoluciones muestre la evolución gradual de la opinio juris necesaria para el establecimiento de una nueva norma”
(Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Uso de las Armas
Nucleares).
Este
elemento puede acreditarse mediante: decisiones de los tribunales nacionales e
internacionales, opinión de los consejeros del Estado, normativa nacional, etc.
(BROWNLIE agrega a los planes políticos de los gobiernos, las opiniones de los
Estados referidas a los proyectos de la CDI, comunicados de prensa, etc.).
Clases de costumbre
A)
Costumbre general o universal:
Obliga, en
principio, a todos los Estados, salvo que hayan realizado actos contrarios a
ella antes de que entre en vigencia, o se hubieran opuesto a la misma de manera
inequívoca y expresa (es decir, que sean objetores
persistentes), incluso a los que no fueron parte en su surgimiento.
Naturalmente, mientras se trate de normas dispositivas de derecho internacional
general y no de normas imperativas del mismo, que les serán aplicables aunque
no lo consientan.
Como se
suponen aceptadas por la comunidad internacional en su conjunto, precisamente
quien niegue su fuerza vinculante a su respecto ostenta la carga de la prueba,
que consistirá en demostrar que la supuesta costumbre no lo obliga, acreditando
lo que se dijo en el párrafo anterior. Quien la alega no corre con la necesidad
de probarla.
La CIJ
reconoció la “objeción persistente” en el Caso de las Pesquerías
Anglo-Noruegas, donde dijo: “De todas maneras, la regla de las diez millas
aparece inoponible a Noruega, en cuanto que se ha opuesto siempre a su
aplicación en la costa noruega”.
La doctrina
sostiene que la objeción ha de ser permanente, persistente, inequívoca y
expresa.
En lo
referente a los Estados que no han participado en la formación de la costumbre,
pero tampoco se han opuesto, en razón de haberse independizado con
posterioridad, se han mantenido dos criterios diferentes:
- Doctrina anglosajona: el
Estado, al ser reconocido como sujeto de derecho internacional,
implícitamente acepta el derecho vigente. Fue la postura de las potencias
coloniales.
- Doctrina amplia: un Estado
nuevo tiene la posibilidad de criticar la costumbre internacional preexistente
(obviamente, siempre que sea dispositiva). Fue sostenida por los países
que obtuvieron su independencia a partir del proceso de descolonización
iniciado por la Resolución 1514 de la Asamblea General de la ONU, sobre
todo los casos en los que aquella se presenta como resabio de la
dependencia colonial o como expresión de un poder hegémonico.
- De la mixtura de ambas se ha
generado una costumbre internacional: actualmente, hay una presunción de
que un nuevo Estado acepta una costumbre vigente.
La costumbre
universal, si bien no puede ser creada por organismos internacionales (ya que
el art. 38 del Estatuto CIJ no se los permite), es posible que surja a partir
de que el elemento material y/o psicológico se cumpla en base a la actividad de
aquéllos. Siempre y cuando sus prácticas sean reiteradas y concordantes con las
de otro organismo internacional, o las de uno o más Estados, e ingresen dentro
de los fines previstos en su estatuto constitutivo.
No es así
el caso de las costumbres administrativas en las organizaciones
internacionales, que sí son obligatorias para sí y sus miembros, v.gr.: la
abstención de voto de un miembro permanente del Consejo de Seguridad no
configura veto, tal como se reconoció en la Opinión Consultiva sobre Namibia,
por parte de la CIJ.
B)
Costumbre particular:
Serían
tales las de carácter regional, las costumbres multilaterales no universales y
las de carácter local (o bilateral).
Las
primeras son las que han nacido en un grupo de Estados con características
propias, que forman parte conjuntamente de una determinada área geográfica.
Las
segundas se generan entre una serie de Estados que, si bien no poseen
identidades regionales, se relacionan entre sí de acuerdo a caracteres
especiales que los hermanan, sin que lleguen a constituir una universalidad a
los fines de la comunidad internacional.
Las
bilaterales afectan solamente a dos Estados. La CIJ dijo al respecto: “Es
difícil ver por qué el número de Estados entre los que puede constituirse una
costumbre local sobre la base de una política prolongada deba ser
necesariamente superior a dos. El Tribunal no ve razón para que una práctica
aceptada por ellos como reguladora de sus relaciones no constituya la base de
derechos y obligaciones entre ellos” (Caso del derecho de paso por territorio
de la India).
La prueba
de estos tipos de costumbre corre a cargo de quien las alega, que habrá de
demostrar asimismo que la norma vincula a las partes de la controversia. Esto
surge a las claras de la resolución de la CIJ en el Caso relativo al derecho
de asilo (que versa sobre la existencia o no de una costumbre regional):
“Por último, en lo que se refiere al derecho internacional americano, Colombia
no ha probado que existiera, regional o localmente, un uso constante y uniforme
de calificación unilateral como un derecho del Estado de asilo y una obligación
del Estado territorial”, en relación a que “La parte que invoca una costumbre
de esta naturaleza debe probar que se ha constituido de tal manera que se ha hecho
obligatoria para la otra parte”.
c) Principios generales de derecho reconocidos por las
naciones civilizadas:
Se trata de
normas que gran parte de los Estados ha hecho suya en sus respectivos órdenes
internos: pacta sunt servanda, prohibición
del abuso del derecho, interdicción del enriquecimiento sin causa, cosa
juzgada, irretroactividad de las leyes, alterum
non laedere, prescripción liberatoria, non
bis in idem, entre otros muchos.
El hecho de
que los Estados apliquen ciertos principios de manera concordante significa
también que tienen la intención de que sean aplicados en el ordenamiento
internacional, afirmaba LAUTERPACHT. De hecho, los árbitros en el DIP
primigenio notaban que estos principios y los principios generales del propio
ordenamiento internacional eran similares.
En el caso
del navío “Neptune”, de 1796, el tribunal arbitral constituido al efecto
rechazó las alegaciones de Gran Bretala respecto de un supuesto estado de
necesidad, analizando sus requisitos y, por tanto, admitiéndolo en el DIP.
En el laudo
“Fabiani” (1896), se dijo que el retardo de justicia se asemeja a la privación
de justicia.
Asimismo,
en el caso de Delagoa, se dijo que la indemnización por daños provenientes de
actos ilícitos de los Estados involucran al capital y también al lucro cesante,
conforme a los “principios generales del derecho común de las naciones
modernas”.
Según lo
arbitrado en el caso de las Islas Timor, los tratados internacionales se
asemejan a los contratos del derecho interno. Y así muchos otros de estos
principios, que ya eran parte del DIP antes de la sanción del Estatuto de la
CPJI, antecedente del de la CIJ.
La Corte
Internacional los ha aplicado de manera supletoria, a falta de tratado o
costumbre que resuelva expresamente el tema motivo de la controversia, es
decir, de manera limitada y excepcional. Así, en la Opinión Consultiva sobre
las Reservas a la Convención sobre el Genocidio, donde hace referencia: “a los
principios reconocidos por las naciones civilizadas obligatorios para todos los
Estados, incluso fuera del vínculo jurisdiccional”. Entre ellos, “el principio
general del derecho conforme al cual hay que presumir que la facultad de poner
fin a un mandato o a cualquier convención, como consecuencia de una violación
del mismo, existe de una manera inherente incluso cuando no ha sido expresado”
(Opinión Consultiva sobre Namibia). En el Caso del Canal de Corfú,
sostuvo que las presunciones de hecho, o indicios o pruebas circunstanciales
con admitidos en “todos los sistemas jurídicos” e hizo aplicación de uno de
ellos.
Su
predecesora, la CPJI, en el Caso de la Fábrica de Chorzow, “observa que
es un principio de Derecho Internacional, y hasta una concepción general del
Derecho, que toda violación de un compromiso implica obligación de reparar”.
Su ámbito
de aplicación es exclusivamente jurisdiccional: es una fuente de naturaleza
judicial, subsidiaria respecto de los principios de ius cogens y las normas consuetudinarias y convencionales del DIP,
que viene a llenar lagunas de éste y evitar el non liquet.
Los
principios generales de derecho pueden luego convertirse en normas
consuetudinarias, y posteriormente en normas convencionales. Así ocurrió con
muchas de las disposiciones de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados de 1969. A la inversa, hay normas consuetudinarias y convencionales
que han dado lugar a principios generales, que sin embargo deben insluirse en
los parágrafos a) o b) del art. 38.1.
La
disposición hace referencia a los principios generales que se derivan de los
derechos internos, puesto que los principios generales del derecho
internacional tienen origen consuetudinario (v.gr.: libertad de los mares). Se
les aplica el art. 38.1.b).
Para que un
principio general de derecho se aplicable al derecho internacional, debe llenar
tres características:
Ø
Ser una generalización de normas jurídicas pertenecientes al derecho
interno: que se
trate de leyes en sentido material, vigentes en los órdenes internos. Se buscan
los elementos universalizables de todas las legislaciones, sin atender a
regulaciones específicas en cada Estado.
Ø
Estar reconocido por la generalidad de la comunidad internacional: el Estatuto refiere a las “naciones
civilizadas”. La doctrina entiende que habla de todo Estado que pertenece a la
comunidad internacional y que en sus relaciones con los demás Estados se ajusta
a las normas del DIP. No se requiere una determinada cantidad de países que lo
reconozca, pero sí que tenga una aceptación generalizada. BARBERIS niega la
posibilidad de existencia de principios generales del derecho bilaterales o
regionales, materia que es debatible.
Podrían dejar de existir si se modifican los
órdenes jurídicos internos, si ya no aparece como reconocido por la generalidad
de los mismos.
Ø
Resultar transferible desde los órdenes jurídicos internos hacia el
derecho internacional: esto implica que debe estar en conformidad con éste, en especial con
las normas de ius cogens. Tiene que
hallarse una compatibilidad entre el derecho estatal y el derecho de gentes, y
–sobre todo- que en este último no se encuentren normas que regulen la situación
concreta. No ha de ser incompatible con las normas del DIP ya existentes.
Medios auxiliares para la
determinación de las reglas de derecho
a)
Decisiones judiciales
Se
refiere a la jurisprudencia internacional, o sea, al conjunto de decisiones
judiciales dictadas por tribunales internacionales en el ejercicio de su
competencia contenciosa y consultiva.
La
actividad del juez, en tal caso, es precisar, reconocer y determinar si estamos
frente o no a una norma del DIP, pero nunca crear esas normas.
Su
función es doble (DIEZ DE VELASCO): como elemento de interpretación y como
medio de prueba. En el primer caso, en relación a las referencias de los
tribunales internacionales a sus decisiones anteriores.
En
cuanto a su calidad de medio probatorio, surge claramente de su carácter de
“medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho”.
La CIJ emite dos tipos de
jurisprudencia: las sentencias (en casos contenciosos) y las opiniones
consultivas. En el DIP no existe el sistema del precedente. El art. 59 del
mismo Estatuto de la CIJ establece: “La decisión de la Corte no es obligatoria
sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido”.
Esta contribución de la
jurisprudencia se da de dos maneras (PODESTÁ COSTA): esencialmente por el
contenido de la parte dispositiva del fallo o dictamen (holding), y en medida relativa por las razones expuestas en los
fundamentos (obiter dicta).
b) Doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones:
Entre los siglos XVII y XIX jugó
un rol fundamental en el DIP, tendiente a dilucidar las prácticas
consuetudinarias de los Estados. Hoy en día, su importancia es muy menor, no
obstante, tiene un papel relevante en mérito a su valor documental: por
ejemplo, en lo que respecta a la vigencia de una determinada costumbre para
cierto Estado, si de éste es nacional el autor.
Debe venir en apoyo de una fuente
principal del DIP.
Se manifiesta en forma
individual, mediante los trabajos de los autores, y en forma colectiva, a través
de debates, acuerdos y resoluciones de los Institutos científicos, tales como
el Instituto de Derecho Internacional o I.D.I.
Jurisdicción de equidad
La equidad puede entenderse en
tres sentidos:
i.
Equidad praeter
legem: en base a ella, se colman las lagunas del Derecho. No se aparta del
derecho positivo y no requiere autorización de las partes.
ii.
Equidad secundum
legem o Infra legem: instrumento
de interpretación de la ley positiva a cargo del juez, que no requiere tampoco
habilitación de parte.
iii.
Equidad contra
legem: aplicable si las normas positivas internacionales aplicables
conducen a un resultado manifiestamente injusto. Sí requiere autorización de
las partes.
La Corte sólo puede fallar en
base a la equidad considerada ex aequo et
bono si todas las partes así lo convinieron. Nunca, hasta ahora, ha
sentenciado en base a ella.
En realidad, no se trata de una
fuente, sino de una forma en que las partes le piden a la Corte que decida.
La Sala conformada por la CIJ ha
dicho, en el Caso de la Diferencia Fronteriza (Burkina Faso/Malí): “Es
evidente que la Sala no puede, en este caso, juzgar ex aequo et bono. La Sala debe igualmente descartar cualquier
recurso en este caso a la equidad contra
legem, al no haber recibido de las partes la misión de proceder a un ajuste
en sus respectivos intereses. La Sala tampoco aplicará la equidad praeter legem. En cambio la Sala tendrá
en cuenta la equidad tal y como se expresa en su aspecto Infra legem, es decir la forma de equidad que constituye un método
de interpretación del derecho en vigor y uno de sus atributos. En efecto, como
la Corte ha observado: ‘No se trata simplemente de llegar a una solución
equitativa, sino de llegar a una solución equitativa que se base en el derecho
aplicable’”.
Pretendidas nuevas fuentes del
DIP
a) Actos unilaterales de los Estados:
Manifestación de voluntad de un
Estado, cuya validez no depende, en principio, de otros actos jurídicos y que
tiende a producir efectos (creación, modificación, extinción o conservación de
derechos u obligaciones para el sujeto que los emite y para terceros en
determinadas circunstancias.
Elementos
v
Requiere una manifestación de voluntad, libre y
no viciada, en sí y por sí misma -y no como elemento constitutivo de un acuerdo
o consecuencia de una norma u obligación preexistente- de obligarse
incondicionalmente;
v
Debe ser hecha por un solo Estado, en la persona
de sus plenipotenciarios. La existencia de una serie de actos unilaterales,
aunque sean de contenido idéntico, de diversos Estados puede dar lugar a costumbre
internacional, mediando la opinio juris,
pero ya deja de ser un acto unilateral;
v
Su validez no depende, prima facie, de otros actos jurídicos, salvo que viole normas de ius cogens, caso en el que será inválida;
v
Tienden a producir efectos jurídicos obligatorios
y exigibles para el sujeto autor, salvo que se los haga depende de una
condición suspensiva y mientras ésta no se cumpla. No puede prever obligaciones
para terceros, salvo excepciones.
Efectos
El Estado queda vinculado por su declaración, le es oponible
en base al principio de buena fe, si tal fue su intención.
Se basa en el instituto anglosajón del Estoppel. Implica lo siguiente: “cuando una persona, con sus
palabras o con su conducta, produce voluntariamente a otra la creencia de la
existencia de un determinado estado de cosas y la induce a actuar de manera que
altere su previa posición jurídica, el primero no puede alegar frente al
segundo que en realidad existía un estado de cosas diferente” (DÍEZ-PICAZO). El
Estoppel es una institución puramente procesal, no crea, ni modifica, ni
extingue ninguna situación jurídica; los efectos sustantivos de los actos
unilaterales pueden fundamentarse en el principio de la buena fe.
Como dijo la CIJ en el Caso sobre los Ensayos Nucleares:
“Uno de los principios básicos que rigen el establecimiento y el cumplimiento
de las obligaciones jurídicas, cualquiera que sea su fuente, es el principio de
la buena fe”. En este caso, hubo una oferta y una aceptación respecto de una
obligación de no hacer, ¿es un tratado verbal? (la Convención de Viena no niega
el valor jurídico de los tratados que no se conformen a la descripción que
establece de los mismos). La CPJI le había dado carácter de obligatorios a los
actos unilaterales de los Estados, en el Asunto relativo al Estatuto
Jurídico de Groenlandia Oriental.
No son oponibles a terceros Estados en tanto estos no
manifiesten su consentimiento, expresa o tácitamente, por otro acto de la misma
índole, o si una norma internacional les da efectos obligatorios. En general,
el silencio no engendra obligaciones internacionales, salvo que pueda ser
interpretado como una presunción de consentimiento, en las circunstancias del
caso concreto (podría dar lugar a aquiescencia). Algo similar estableció la CIJ
en el Caso de las Pesquerías Anglo-Noruegas: “Absteniéndose de emitir
una protesta o su oposición a la legitimidad de los decretos noruegos, el Reino
Unido, dada su posición de potencia marítima y teniendo en cuenta su interés en
las zonas de pesca en cuestión, ha reconocido implícitamente su validez”.
Pueden llegar a ser fuentes del DIP cuando dan origen a una
práctica consuetudinaria que cristalice en una norma del DIP.
Enumeración
- Reconocimiento: declaración de voluntad unilateral por la cual un Estado constata la existencia de un hecho, situación o pretensión, y expresa su voluntad de considerarlas como legítimas, privándose de impugnarlos más adelante.
- Renuncia: manifestación de voluntad de un Estado dirigida a abandonar un derecho o poder propios con la finalidad de provocar su extinción. Puede ser expresa o tácita (por actos inequívocos).
- Promesa: manifestación de voluntad de un Estado, tendiente a asumir una determinada conducta de hacer o de no hacer respecto de otro u otros Estados en una situación concreta (unilateral o bilateral).
- Protesta: significa no admitir como legítima una situación o pretensión. Impide la consolidación de una situación considerada adversa. Contrapartida del reconocimiento.
Principios rectores
aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados capaces de crear
obligaciones jurídicas (Asamblea General de la ONU, 2006)
1) Han
de ser formuladas públicamente, y el Estado tiene que manifestar obligarse.
Deben sustentarse en la buena fe. Esas obligaciones son exigibles por Estados
interesados.
2) Todos
los Estados pueden contraer obligaciones por declaraciones unilaterales (nada
se dice respecto de las organizaciones internacionales).
3) Para
determinar los efectos jurídicos de las mismas, es necesario tener en cuenta
contenido, circunstancias de hecho y reacciones que se produjeron.
4) Tienen
competencia para obligar al Estado por declaraciones unilaterales: jefes de
Estado, jefes de gobierno, ministros de relaciones exteriores y otras personas
que representen al Estado en determinadas esferas de su accionar en lo relativo
a esas materias.
5) Pueden
darse en forma oral o escrita.
6) Podrán
ser dirigidas a la comunidad internacional en su conjunto, a uno o varios
Estados u otras entidades.
7) Sólo
generan efectos jurídicos si fueron expresadas en términos claros y
específicos. En caso de duda en cuanto al alcance de las obligaciones, debe
interpretarse restrictivamente. Para interpretar el contenido de las
obligaciones, se tendrá en cuenta el texto, su contexto y circunstancias.
8)
Son nulas si están en contradicción con normas de ius cogens.
9)
No pueden resultar obligaciones para los demás Estados.
Los Estados u otros Estados interesados podrán, sin embargo, contraerlas si
aceptaron claramente la declaración.
10) No
pueden ser revocadas arbitrariamente. Habrá que tener en cuenta: términos de la
declaración referentes a la revocación; la medida en que los sujetos a los que
se debe la obligación se hayan basado en ellas; la medida en que se ha
producido un cambio fundamental en las circunstancias.
No se establece en esta resolución si esta especie de actos
configuran o no una fuente del DIP.
Actos de las
organizaciones internacionales
Para poder establecer el valor normativo de las
disposiciones que la organización adopte, en necesario, en cada caso, evaluar
las reglas que le dan origen y las que vaya adoptando a lo largo de su
desempeño.
Son sujetos derivados del DIP, creados generalmente por
Estados, que elaboran una voluntad jurídica distinta a la de sus miembros,
destinada a realizar las competencias que le han sido atribuidas. No tienen
autoridad para emitir leyes, pues su naturaleza es disímil respecto de la de
una cámara legisladora, aunque de su actividad han resultado normas de
diferente clase y variado alcance, expresiones de la conciencia jurídica
universal y de la voluntad de los Estados de quedar ligados por reglas de
comportamiento.
No todas las resoluciones del organismo internacional
producen efectos jurídicos, sólo aquéllas que establezcan una regla de derecho
en el orden jurídico internacional. Sí poseen efecto de convicción. Existen
numerosas resoluciones de las Naciones Unidas con alta significación, de
autoridad política indiscutible. Se ha generado una cuasilegislación.
Bajo la égida de la Asamblea General funcionan la Comisión
de Derecho Internacional, demás Comisiones Ad Hoc y ella misma convoca a
Conferencias Internacionales Ad Hoc para codificar y lograr el desarrollo
progresivo del DIP (la codificación implica establecer en un cuerpo escrito las
normas que rigen en el momento actual del DIP, mientras que el desarrollo
progresivo consiste en especificar otras sobre las cuales no existe un consenso
actual de los Estados, o bien están en vías de formación).
Ni la codificación ni el desarrollo progresivo son fuentes,
así como tampoco sus reglas son derecho escrito, a menos que los Estados las
convaliden como tales. Es decir, la capacidad de obligar de una norma obtenida
a través de la codificación o el desarrollo progresivo depende de otras fuentes
principales.
Interacción normativa
con la costumbre
- Efecto declarativo: declara o confirma normas consuetudinarias ya vigentes, contribuyendo a precisar y sistematizar el elemento material como a probar el elemento psicológico (por ej.: Res. 2625 AG, relativa a los Principios del DIP que sustentan la amistad y cooperación entre los Estados). Caso de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua: “el hecho de que los Estados hayan aprobado este texto [la Res. 2625] proporciona una indicación de su opinio juris sobre el derecho consuetudinario en cuestión”.
- Efecto cristalizador: desarrolla y precisa normas consuetudinarias en vías de formación, expresa una opinio juris (v.gr.: Res.1962 AG, relacionada con los principios jurídicos que deben regir la actividad de los Estados en el espacio ultraterrestre).
- Efecto constitutivo: puede ser origen de una futura norma consuetudinaria si la práctica posterior de los Estados confirma su valor jurídico (es el caso de la Res. 1514 AG sobre la concesión de independencia a los países y pueblos coloniales).
En definitiva, las resoluciones de la Asamblea General, que
en principio carecen de obligatoriedad, pueden adquirirla en tanto se trate de
declaraciones solemnes que tengan alguna relación con una costumbre existente,
en vías de formación o a formar.
“SOFT LAW”: claramente,
no es una fuente del DIP. Es un “derecho blando”, opuesto al “derecho duro” o hard law que expresan las fuentes
principales. Concepto craneado por McNair para diferenciar lege lata y lege ferenda,
que se extiende a lo largo de la década del ’70.
Se trataría de ciertos compromisos que los Estados y los
demás sujetos del DIP formulan, pero no por medio de instrumentos
internacionales. Son una enunciación de buenos propósitos. Abarcan resoluciones
de los organismos internacionales, trabajos de la CDI, expresiones vertidas en
cumbres internacionales, comunicaciones escritas entre Estados, etc.
Se relaciona con un dinamismo de las relaciones
internacionales, habida cuenta de que son “acuerdos de caballeros” que muchas
veces ni siquiera requieren el paso por el Congreso y muchas otras resultan
meramente programáticos.
Algunos autores hablan de un “derecho en formación”, que
sería obligatorio por la buena fe, o bien que implica un “deber moral” de los
Estados de respetarlo.
