El artículo 19 de la Constitución Nacional y la tenencia y consumo personales de estupefacientes

“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Mucho se ha dicho y escrito acerca de esta disposición de nuestra Carta Magna, sin dudas una de las más trascendentes que ella contiene.

Pero, ¿cómo traducimos la fórmula jurídica que consagra este artículo en términos sociohistóricos? ¿Por qué la Constitución dice esto?

Algo de eso vamos a intentar en el post de hoy.

• Todo lo no prohibido está permitido

En primer lugar, resulta de la letra de la norma que ningún habitante de la Nación está privado de lo que la ley no prohíbe, es decir, cada uno de nosotros puede hacer lo que quiera, mientras no esté prohibido por la ley penal. Obviamente, será así mientras el Código Penal no incrimine las acciones privadas que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero. En tal caso, la normativa sería inconstitucional, y esa incompatibilidad con la Constitución debería ser dictada por cualquier Juez que se ocupe de la norma en cuestión en un caso judicial. En nuestro país, rige el sistema de control de constitucionalidad difuso y posterior.

En otros Estados (España, Austria, Colombia, etc.) existen órganos especializados en conflictos constitucionales (Tribunales o Cortes Constitucionales) que se encargan solamente de la solución de estos posibles conflictos entre la Constitución y una norma de rango inferior. A este control se lo denomina concentrado.

A su vez, en Francia el sistema es de control previo: existe un organismo llamado Consejo Constitucional, que evalúa el texto de los proyectos de ley anteriormente a su sanción como tales. El Consejo es una institución política, no judicial, como en los restantes tipos de control.

Todas estas cuestiones están graficadas en el famoso principio de clausura: todo lo que no está prohibido, está permitido. Corolario de éste es otro principio básico de un Estado de Derecho que se precie de tal, el de legalidad: toda sanción penal debe estar establecida en una ley previa al hecho, escrita y formal (sancionada por el Congreso Nacional respetando los procedimientos de creación normativa), que determine estrictamente el delito en cuestión y que estipule concretamente la pena (lex stricta, scripta, certa et praevia).

Letrero "tautológico" afirma que está permitido lo que ya estaba permitido

En fin, las acciones no prohibidas son lícitas y sólo incumben a Dios (para los ateos, como yo, a nuestra conciencia), estando por consiguiente fuera del ámbito de actuación de los tribunales, nacionales o provinciales, judiciales o administrativos, y sea cual sea su fuero.

• La libertad precede a la autoridad estatal

Se trata de una precedencia no tanto temporal como espiritual: se considera que el ser humano es libre más allá de concesiones del Estado. En el peor de los casos, es a la inversa, la libertad es subjetiva y absoluta, se tiene por el solo hecho de ser persona y los gobernantes sólo pueden limitarla cuando se ofende el orden y la moral públicos o los derechos de terceros.

Esto surge a las claras de diversos instrumentos internacionales, v.gr., la Declaración de los Derechos Humanos, que en su artículo 1° explicita: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos […]”.

En virtud de esta disposición es que se ha declarado la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la Ley de Estupefacientes 23.737, que pena la tenencia de estupefacientes para consumo personal (ver, al efecto, el fallo “Arriola” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación).

Para defender la legalidad de esta conducta, Carlos Santiago Nino [1] utilizó tres argumentos punitivos, que luego rebatió: el perfeccionista, el paternalista y el de la defensa social (que podrían aplicarse a cualquier problemática respecto de la extensión de la libertad del individuo en el orden jurídico argentino).

El primero de estos argumentos afirma que la autodegradación moral que conlleva, en el caso, el consumo de estupefacientes, es suficiente como para que el Estado interfiera con esa conducta.

El argumento paternalista sostiene que el objetivo de la pena en tal situación es la de disuadir el daño potencial a los consumidores de psicotrópicos, daño que se produciría si se convirtieran en adictos, dependientes de tal sustancia.

Finalmente, el aspecto de la defensa social mantiene que la justificación a la punición de esta práctica es evitar el contagio, o sea, proteger a la sociedad toda y a los individuos no adictos del daño que podría surgir por el hecho de que otras personas consuman drogas.

La crítica que puede realizárseles a tales posturas es que no se basan en la punición deacciones privadas de los hombres que de ofendan al orden y a la moral pública, o perjudiquen a un tercero, sino en castigar meros peligros de que esas situaciones ocurran. Se trata de delitos de peligro abstracto, de peligro de que haya un peligro; no resulta de este tipo de actitud un resultado dañoso ni tampoco un peligro de que lo haya. Es decir, no es un delito de resultado o de peligro concreto; lo que se pena es la aportación de una acción para poner en peligro un bien jurídico tutelado por el Código Penal (vida, libertad, etc.), pero no la causación de ese resultado. Lo justo sería penar solamente el consumo de estupefacientes cuando se produce en espacios donde afecte el orden o la moral pública, o derechos de terceros (por ejemplo, en una plaza pública delante de una familia con niños); además, hacerlo cuando se lo practique con intención de colocarse en condiciones de cometer un ilícito, no cuando se buscaban otros fines o fue meramente casual. En otras palabras: cuando dé lugar al delito efectivamente, no cuando podría haber dado lugar a él.

Por otra parte, el iter criminis (el “camino del delito”) se compone de cinco etapas: ideación, preparación o actos preparatorios, tentativa, principio de ejecución y consumación (algunos agregan el agotamiento, siguiendo a Carrara, pero no sabríamos cuál sería su ámbito de aplicación). Las dos primeras no pueden ser punibles, porque quedan dentro de la mente de individuo (cogitationis poenam nemo patitur: con el pensamiento no se delinque), y no violan el artículo 19 de la Constitución (así la norma penal lo pene, es inconstitucional); la tentativa se pena de manera más leve; el delito ya ejecutado tiene las sanciones que el Código Penal establece.

Esto quiere decir que el consumo de estupefacientes (analizado aisladamente) ingresa dentro del momento de “preparación” del crimen; por ende, es un caso de conexión mental entre una acción y otra (siempre que el sujeto se hubiese propuesto voluntariemente cometer luego un delito en condiciones toxicomaníacas), que no implica un principio de ejecución, y que por tanto no puede someterse a la coerción penal.

A menos, desde ya, que el resultado delictivo se hubiera comenzado a ejecutar, caso en el cual será de aplicación la doctrina de la actio libera in causa, para decidir si el sujeto se puso en ese estado voluntariamente o no, a los fines de la culpabilidad y la pena que ésta conlleva. Es decir que, si hubiera voluntariedad en la puesta en tal estado, formaría parte de un comienzo de ejecución y sería punible.

Con lo cual:

a. No se afectan derechos de terceros, ni el orden o la moral públicos. No pasa naranja, es una conducta protegida por el art. 19;

b. Se afectan derechos de terceros, el orden o la moral públicos, y se lo sanciona como contravención. Como es obvio, sin posibilidad de encarcelamiento;

c. El resultado no se consuma, el peligro abstracto se queda sólo en eso. No se pena, es un acto preparativo de un delito que no se cometió (si existiera esa conexión mental). Si no existiera ésta, menos aún (es el caso anterior);

d. El sujeto se droga con el fin mental de cometer el delito. Y lo que se castiga (insistimos)no es el hecho del consumo de las drogas, sino el resultado dañoso para el bien jurídico (el delito). La actitud previa sólo importa a los efectos de establecer la voluntariedad o no voluntariedad del acto ilícito, en el estrato de la teoría del delito denominado culpabilidad.

Lo que hoy la Ley de Estupefacientes estipula es:

a. No se afectan derechos de terceros, ni el orden o la moral públicos. Se pune igualmente, por la combinación de los tres argumentos ninistas;

b. Se afectan esos bienes jurídicos: se pena aunque no hubiera delito de resultado ni intención de cometerlo;

c. Existe la conexión mental entre drogarse y cometer otro delito: se sanciona un razonamiento, que no se traduce en la realidad. Se viola el principio cogitationis poenam nemo patitur;

d. En combinación con el Código Penal, se castiga la tenencia y/o consumo de estupefacientes en concurso real con el delito efectivamente cometido. Es decir que se suman ambas penas y se aplica el artículo 55 del Código (Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión).

Advertimos que debe abogarse por una pronta reforma de la ley mencionada, para evitar la penalización de actitudes que no perjudican a terceros, ni a la autoridad del Estado, y por ello no violan el artículo 19 constitucional.

Es deber de los jueces dejar de lado las interpretaciones que sostienen que "acciones privadas" son sólo aquéllas que se efectúan a solas y en un lugar cerrado, como (por ejemplo) la propia casa. Propugnamos la tesis de que "acciones privadas" incluye a todas las conductas que no menoscaban a terceros, sin que el Estado pueda alegar razones inconducentes para su punición. Por alguna razón, suponemos, el Código Penal (o las demás leyes penales, o bien las disposiciones penales de leyes no penales) consagra los bienes jurídicos a proteger y hasta allí únicamente puede extenderse la coerción penal.

En todos los demás aspectos, rige el incontrovertido principio de in dubio pro reo: en cualquier circunstancia, debe privilegiarse la interpretación favorable al acusado.

• Precisiones sobre despenalización e inconstitucionalidad

En realidad, la Corte Suprema de Justicia no despenalizó la tenencia de estupefacientes para consumo personal, sino que estableció una pauta de interpretación de esa ley. Y los tribunales inferiores deben respetar esa pauta.

Aclaro esto, porque al único que corresponde penalizar o despenalizar una conducta es al Congreso (art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional). Esto se deriva del denominado "principio de legalidad", por el cual toda conducta es punible si se encuentra tipificada en el Código Penal, una ley penal especial o alguna disposición penal de leyes no penales sancionadas por el Congreso Nacional. Es un principio que nos viene desde la firma de la Carta Magna (1215), en la que los barones se instituyeron algunos derechos frente al monarca (en ese entonces, Juan Sin Tierra).

Entonces, para modificar ese artículo debería sancionarse una ley modificatoria en el Parlamento.

Recordemos que tiene tanto arraigo el principio de legalidad, que la materia penal ni siquiera puede ser reglada por Decreto de Necesidad y Urgencia ni por iniciativa popular (arts. 99, inc. 3 y 39 de la C.N., respectivamente).

Se sostiene que la inconstitucionalidad de una ley abarca sólo al caso concreto, pero a la vez sienta un precedente que debe mantenerse en el tiempo. Lo que no puede establecerse es el punto en que la tenencia pasa a ser penada, pues en casos más graves puede revertirse la sentencia, mientras no haya una ley que aclare la situación.

A propósito, en 1989 se decidió de modo inverso en el fallo "Montalvo" (de forma idéntica a "Colavini", en plena dictadura militar), dando vuelta la doctrina de "Bazterrica", de 1986.

"Arriola" viene a confirmar la interpretación de la nueva Corte, que vuelve a la doctrina de "Bazterrica", que, entendemos, es la correcta.

[1] “¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de "las acciones privadas de los hombres"?”, Revista Jurídica La Ley (Sec. Doctrina, 1979, pág 743).