¿Amplitud de miras o caprichos momentáneos?

La gran diferencia entre el oficialismo y la centroizquierda es que ésta es un progresismo con agenda abierta, no estancada en pulsiones efímeras, sino con una mirada coherente y a futuro respecto de la totalidad de las instituciones que conforman la vida social

Una crítica a Jakobs

Retiré hoy de la Biblioteca Ambulante de la Facultad de Derecho, como preludio a tener que comerme (y junto con) los dos tomos del Tratado de Derecho Civil - Parte Sucesiones de Borda, un texto de Günther Jakobs, "La Imputación Objetiva en el Derecho Penal".

Lo vi flaco, me pareció interesante, y lo saqué. Es un libro bastante claro, aunque en algunas partes se torna un tanto abstracto, particularmente para los que no somos "especialistas" en Penal.

Su interés radica en el desmenuzamiento que hace de la imputación objetiva, una de las partes del tipo penal (más específicamente, del tipo objetivo). Como bien sabemos, hace a la relación causal entre lo producido en la primera etapa (la acción jurídico-penalmente relevante) y el resultado, otro de los elementos del tipo objetivo.

Para los no versados en Derecho, diremos que el tipo (subjetivo, con su subdivisión en doloso y culposo; y objetivo) es el segundo de los eslabones sucesivos, los "filtros", que componen la teoría del delito.

El primero es, lógicamente la acción, es decir, el comportamiento jurídico-penalmente relevante, el ejercicio de actividad final del que nos hablaba Welzel. Luego viene el tipo, que es como decir el ajuste de la acción a la norma penal, objetiva y subjetivamente (en ese orden de análisis).

Luego, tenemos a la antijuridicidad, estadio en el cual se evaluará si la acción típica cae dentro de las causas de justificación (la más conocida socialmente de éstas es la legítima defensa); si no ingresa en su ámbito de aplicación, la acción típica y antijurídica deberá sobrepasar el obstáculo de la culpabilidad, cuarto y último estadio (en la postura que yo acepto, pues no me adhiero a agregar el último estadio de la punibilidad), etapa en la que se analizan las concretas posibilidades de actuar del sujeto activo en las circunstancias en que se desarrolló su comportamiento (u omisión). Si no es exculpado, podremos hablar de acción típica, antijurídica y culpable, o, en términos prácticos, de delito.

Bien, superado este excursus, entraremos en la crítica del libro del autor alemán.

Lo que Jakobs entiende por imputación objetiva de un resultado dañoso es el aporte de un riesgo no permitido en un determinado momento social, que se trasunta en el resultado, es decir, en el delito.

A su vez, sostiene que en el avanzado estado de la técnica que caracteriza a nuestras sociedades, que da lugar a multiplicidad de riesgos, ya sea provenientes de máquinas, de otros objetos o inclusive del comportamiento humano en sociedad, no es posible evitar esa puesta en peligro de bienes jurídicos sin suprimir la libertad del individuo. Por lo que es cuestión de tolerar esos riesgos socialmente permitidos.

Ahora bien, cuando un sujeto supera el ámbito de permisión de la norma, de acuerdo a su rol (que es, en definitiva, el elemento atributivo de ámbitos de permisión en la teoría funcionalista sistémica), un rol enmarcado en una norma, está aportando un riesgo no permitido, una determinada condición que altera la configuración del mundo.

¿Cuáles son los riesgos no permitidos (o prohibidos) para Jakobs? Pues los que exceden del marco de permisión de la norma jurídico-penal, claramente. Todo lo que se mantenga dentro de ella no puede configurar un riesgo prohibido.

He aquí una primera crítica que le efectúo: hay algunas acciones, como conducir un automóvil a una velocidad escasa en una ruta, que bien pueden hallarse dentro del ámbito de libertad creado por la norma y sin embargo pueden causar un riesgo para ciertos bienes jurídicos (la vida, la salud, la propiedad, etc., de los que vienen detrás a velocidad regular). Pues bien, ¿ello no se considerará como puesta en peligro de bienes jurídicos, sólo por estar dentro del marco de libertad que la norma otorga?

Creo que Jakobs no puede dar una respuesta satisfactoria, porque, como dice el maestro Zaffaroni, lo que el autor alemán hace es normativizar los roles. Es decir, pretende configurar la permisividad o no de las conductas humanas en base a lo que prescriba una ley penal, en desmedro de su realidad óntica. En otras palabras, todo lo que esté dentro de la ley no es susceptible de generar riesgo a un bien jurídico, lo cual sólo ocurre cuando se sale del ámbito de permisión de la norma (cosa también discutible en los delitos culposos).

Los supuestos en que Jakobs excluye la imputación objetiva son básicamente cuatro:

1. El riesgo permitido al que se hacía alusión anteriormente.
2. El principio de confianza, en base al cual todo ciudadano tiene el derecho de esperar de los demás un comportamiento acorde a derecho, o sea, nadie puede contar con la violación por otro de las expectativas asignadas a su rol.
3. El caso en que acaece la prohibición de regreso, por haber un comportamiento "estereotipadamente inocuo" que pone una condición para un resultado, pero esa condición es per se permitida. Por ejemplo: el taxista que lleva al homicida hasta la casa de su ex novia, donde la matará, no crea un riesgo prohibido ni tiene por qué suponer que esa va a ser el comportamiento de su pasajero. Y, aunque lo supiera, no se le puede imputar, porque la expectativa que su rol pone en él es llevar al pasajero hasta su punto de destino a cambio de un precio, sin que tampoco sea ensalzado en el caso de que éste efectuara una donación, por ejemplo. La comisión del delito no entra dentro de la parte de la realidad que ambos controlan en común.
4. Finalmente, la competencia de la víctima, que falta a su deber de autoprotección, poniendo ella misma un riesgo para un resultado socialmente dañoso que la perjudicará; vale decir, cuando se es imprudente.

Finalmente, Jakobs sostiene que no toda es causa es condición adecuada para el resultado, sino la que pone un riesgo prohibido que se concreta causalmente en el resultado delictivo. Por ejemplo: seguramente nadie inculpará a un golpeador porque su mujer, al ser llevada al hospital, se infectó por ser intervenida con instrumental quirúrgico no esterilizado. Más bien la responsabilidad recaerá en el médico y/o instrumentador quirúrgico, que son los que están a cargo del cuidado del bien jurídico vida en el caso concreto, en base a su rol, su posición en la sociedad (que necesita de ellos para dividir el trabajo, pues sino sería imposible el normal desarrollo de las actividades humanas).

Por último, diferencia las condiciones que concurren a un resultado típico en contribuciones del autor, de un tercero, de una víctima o simple desgracia. Bien pueden concurrir todas ellas en un caso determinado, aunque lo más normal sería un fallo de los intervinientes: cuanto mayor sea este fallo, menor es el valor a atribuir a la desgracia; cuando menor sea el fallo, o mayor el respeto de las consecuencias provenientes del rol, más amplio va a ser el ámbito de aplicación del "infortunio" como configurador del resultado que el tipo objetivo prevé.

Apuntes sobre la Libertad de Opinión

¿Cuál es la institución o mecanismo que permitiría realizar todos los cambios profundos que a su vez hagan posible el despegue (...)? Sin lugar a dudas ni el Parlamento, ni el Poder Judicial son hoy por hoy agentes de cambio, sino más bien freno a la transformación y el progreso.
Como Presidente de la República, he constatado directamente todas estas anomalías y me he sentido en la responsabilidad de asumir una actitud de excepción para procurar aligerar el proceso de esta reconstrucción nacional, por lo que he decidido tomar las siguientes trascendentales medidas...


¿Cristina Kirchner?

(No, en realidad la frase pertenece al ex presidente peruano Fujimori, al disolver el Parlamento, en 1992)

Aquí notamos como las ansias de poder hacen presentar a determinados líderes como la única salvación, con prescindencia de los demás poderes, y aun de la ciudadanía.
La acción en sí no es crucial, lo trascendente es el contenido del discurso, no muy diferente de la parafernalia invasiva de los medios de comunicación oficialistas argentinos, hoy en día.

"Desde 1992, se le acusa a Fujimori de iniciar una política de intervención en los canales de televisión y periódicos para obtener el apoyo de éstos para su gobierno y el ocultamiento de actos de corrupción" (Wikipedia).

Si bien la situación no es la misma, y en nuestro caso no hay una intervención directa (si es que no se consideran tales las "particulares" revisiones de la AFIP a Clarín), ni se busca el apoyo de los medios de comunicación a priori, lo que busca hacerse es intimidar a aquellos que quieran ejercer su soberano derecho de criticar al Gobierno, poseedor del poder político y, por ende, obligado a recibirlas.
No estoy abriendo aquí juicio sobre el carácter moral de los dueños de esos diarios, o de su discurso, lo que intento poner de relieve es el acallamiento de las oposiciones que se persiguen por parte de los partidarios de Kirchner, que afectan el derecho a la libertad de expresión de tales empresas.
Lejos estoy de reconocerle a este derecho el carácter absoluto que pregonan los periódicos privados (por oposición a los "públicos", de propiedad directa del Estado o no); en todo caso, la libertad de prensa (artículo 14, Consitución Nacional) se encuentra limitada por las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28) sin eliminar o alterar los derechos reconocidos en la Primera Parte, por lo que la Ley de Medios es para mí de indudable constitucionalidad. Por lo tanto, es indiscutible en cuanto a su legalidad (en términos administrativistas, para mí también está justificada por razones de oportunidad, mérito y conveniencia).
Otra cosa ocurre con Papel Prensa, caso en el cual me opongo firmemente a que el otorgamiento del papel esté en manos del Estado, trátese de cualquier gobierno y de la línea que sea. Eso es lo que persigue la ley de declaración de utilidad pública, dejando en manos del Estado la regulación, con un control a cargo de una Comisión Bicameral a crearse, lo cual favorece el control en caso de que Kirchner logre otra vez mayoría en ambas Cámaras (es notable el cambio de óptica: el año pasado presentaron un proyecto de ley de internas abiertas, para limitar la presentación de otros candidatos peronistas a la elección y dirimir todo en las internas, porque sabido es que quien gane en ellas va a ser casi seguro ganador de las presidenciales generales; ahora presentan proyectos para cuando "ganen").
No se puede estar en contra del estatismo, al menos sin argumentos fuertes, aunque a veces el estatismo mal practicado es peor que dejar la actividad en manos de los privados (cosa ni buena ni mala per se, sino en las determinadas condiciones en que se evalúa). En este caso, es clara la intención del Gobierno de presionar a los diarios con el suministro del papel con el que los mismos se abastecen, tan repudiable como la fijación por tres de éstos de su precio, con el fin de eliminar competencia.

Con mordaza gubernamental, las plumas no escriben ni vuelan, ni tampoco las mentes.

En fin, me parece más correcto expropiarlo por razones de utilidad pública y venderlo a otro empresario. Yo (y seguramente otros más) no quiero pensamiento único ni que me digan cómo tengo que pensar.
No creo, por lo general, en los discursos pretendidamente grandilocuentes (mientras más intenten serlo, más vacíos me sonarán) de los gobernantes, porque detrás de los discursos está oculta la voluntad de poder (en el sentido nietzscheano), que es instintiva, y que muchas veces se disfraza para presentarse con un bonito traje (o a través del papel o la pantalla).
Mientras mayores son las ínfulas, menor es la altura moral y política del gobernante, y así aumenta la distancia respecto de la figura del estadista.
Todo régimen político ha identificado un enemigo, y de esa manera intentó excluirlo de la vida política, y pretender desconocer sus derechos.
Recapacitemos. Todavía hay salida al fanatismo.

PD: no soy gorila, oligarca, corporativo, vendepatria, derechoso, no soy nada de eso. El que quiera contestarme con altura que vuelque una idea concreta. El cassette de los medios kirchneristas carece de ecuanimidad, porque a situaciones iguales las considera distintas (alianza de Menem con Kirchner es insignificante, alianza de los opositores es causal de exclusión de la vida política) y, conforme a antigua definición del jurista romano Ulpiano, no da a cada uno lo suyo, o sea, no está impregnado de Justicia.
Quiérase o no, los medios de comunicación son a nuestra sociedad lo más similar al ágora ateniense.

PD 2: Hacerle el juego a la derecha es también ser amigo de la Barrick, de Cristóbal López, de los empresarios del juego, de Electroingeniería, en fin, de los que sí tienen derecho a ser empresarios por ser oficialistas. A los enemigos ni justicia, decía Perón, y allí puede verse el autoritarismo: para los amigos todo (la torta entera), para los enemigos, nada (ni Justicia, o sea ni derechos, ni posibilidad de defenderlos).
El peronismo se ha caracterizado siempre por clasificar a los sectores y actores sociales (Iglesia, FF.AA., la producción, los medios de comunicación, los sindicatos, etc.) de manera binaria, entre amigos y enemigos. Lamentablemente, con poco y nada de coherencia, pues a lo largo de los distintos mandatos peronistas, ambos han cambiado y han expresado ideologías en ocasiones radicalmente distintas. No veo ya en el PJ ninguna idea-fuerza (el aparato no es una idea-fuerza, aclaremos).
No me extraña que no tengamos democracia sindical. A propósito, me alegró la victoria de Micheli en la CTA, ya que significa un cambio de rumbo respecto del CGTismo oficialista de Yasky; esa no es la función de la Central, aliarse con los que son responsables de su falta de personería gremial y, por ende, de derecho a representación de los trabajadores. Creo que se está yendo por el buen camino.

A medio camino entre Nino y Habermas: ¿Cómo justificar la democracia?

Jürgen Habermas y Carlos Santiago Nino

Tomando como punto de partida las diferentes posturas sobre la justificación de la democracia que Nino explica (y critica) en el Capítulo IX de su "Ética y Derechos Humanos" , hemos podido observar puntos positivos y negativos en cada una de ellas que las hacen casi igualmente deseables.

Pero concita sobremanera nuestro interés la teoría acerca de la democracia como procedimiento equitativo, a la que el autor otorga escasa importancia en el texto.

Postula esta concepción el hecho del reparto igualitario del poder político, o del poder de incidir en lo que Nino llama “decisiones políticas”, que se presenta en una forma de gobierno democrática. Este carácter que la democracia presenta daría la legitimidad a las decisiones que en su seno se toman, ya que han sido acordadas en (relativa) igualdad de condiciones, y también a la ejecución de esas decisiones. Es decir, constituye un fenómeno volitivo que por sí mismo sería deseable.

La crítica que plantea el autor a esta postura, es la siguiente: dado en principio un poder igualitario para participar del proceso democrático de toma de decisiones entre todos los individuos del grupo social, nadie puede garantizar que tal poder mantendrá su esencia equitativa, pues podría ocurrir que algunos controlen el voto de otros (v.gr.: mediante estímulos económicos, es decir, contraprestaciones). Asimismo, puede degenerar este régimen y aprobar decisiones profundamente inigualitarias, dadas ciertas características sociohistóricas concretas (como ocurrió con el “apartheid” en Sudáfrica, por citar sólo un caso).

Nos parece que Nino está basando su refutación en ciertas circunstancias históricas, lo que va en desmedro de una explicación no contingente y ahistórica de la democracia. Esto significa, en otras palabras, que se está entendiendo a la democracia como “régimen demo-representativo”, como un sistema de poder surgido en la Edad Moderna en el que las preferencias de los representantes superan el tamiz del “bien común” y canalizan las del resto de la población (por utilizar términos de Madison) y que es posible en una sociedad de mercado con propiedad privada, en la cual los políticos son burócratas que cumplen un cierto rol en la división del trabajo social.

Los dos ejemplos que nos provee el notable filósofo argentino ingresan en el marco del concepto de “poder sistémico” habermasiano: en un caso, el recurso a la contraprestación es más potente que la deliberación; en el otro, el recurso a la fuerza (el control por un grupo social del aparato coactivo estatal) supera de igual forma a la interlocución abierta, y esto se manifiesta en el predominio de amenazas.

No hay rastros de “poder comunicativo” en tal posición: al autor naturaliza a la democracia representativa y al aparato político del Estado moderno, que se reproduce a sí mismo, evitando la efectiva igualdad entre quienes debaten (en este sentido el poder es “sistémico”). Los participantes son engranajes de la máquina del poder.

En los regímenes demo-representativos actuales (o “poliarquías”, al decir de Robert Dahl) los debates son apagados por obra y gracia del monopolio de la coacción en la figura del Estado. Aun si socialmente se debatiese, la fuerza de las decisiones que se aprobasen y la validez de los principio surgidos de un cierto discurso moral consensuado no tendría ninguna fuerza, pues la deliberación y la imposición de los presupuestos morales socialmente necesarios son manipuladas por órganos instituidos a tal fin, aunque sean una escasa muestra del espectro social. Y más aún, la naturaleza del ejercicio de la representación es individual, vale decir: el político no es un delegado o mandatario de sus votantes sino que su voluntad es independiente de ellos y más bien está por encima de los mismos, lo que autoriza desvío absolutamente condenables de los anhelos del pueblo (consecuencia de que ésta se exprese de forma meramente electoral y programática, siendo casi de ninguna importancia en los períodos inter-electorales).

Todo lo cual torna al vocablo “democracia”, en su aplicación a los regímenes de hoy día, en un pleonasmo, en una expresión destinada a “hermosearlos” y fijarlos en lo más profundo del subconsciente.

Y entiéndase bien: no estamos aquí renunciando al Estado, a la Constitución o a los principios liberales que tanto trabajo ha costado implantar y que sustentan los gobiernos actuales.

Simplemente exponemos las que a nuestro entender son las dificultades inherentes a la forma de Estado actual, que consideramos deberían ser rápidamente corregidas.

Un cierto grado de concentración de poder en manos de pocos va en desmedro de ciertos intereses fundamentales: ¿cómo funciona el principio de autonomía cuando grandes grupos sociales se encuentran sujetos a lo que pacten representantes omnímodos, que incluso podrían sancionar hasta la ley más descabellada sin siquiera consultar sus intereses? ¿Cómo ampliaríamos el espectro político?

En cuanto al modo de proceder para la adopción de decisiones, sostenemos que debe tratarse de una mayoría simple (aunque la simpleza consista en apenas un voto de diferencia). Si intervenir en estos procesos implica consentir sus resultados, las minorías deberían prestar tal consentimiento. De todos modos, siempre habrá derechos que ellas tengan garantizados en tanto tales, y nada impide que sean mayoría en una discusión futura. Para que esto ocurra es menester que el consenso sea continuamente reestablecido, y los principios morales obtenidos de él están sujetos a una revisión constante.

Y sostenemos que los diferentes “constructivismos” que trae a colación Nino tienen en sí una sustancia similar: la variedad “ontológica” acierta en que los principios moralmente válidos surgen de una discusión real sometida a ciertas condiciones, que serían para nosotros las de los presupuestos y reglas del discurso moral (como aduce la vertiente “epistemológica”).
Sin duda que anteriormente a la discusión no hay principios morales válidos, sino “pre-principios” que los interlocutores esgrimen para matizar con los “pre-principios” ajenos y así llegar cooperativamente a la verdad. La discusión versará sobre “pre-principios” que no son en sí mismos válidos sino hasta que surgen (con tal validez) como principios del discurso moral previo (del balance que hace el grupo concernido entre requisitos de racionalidad, conocimiento e imparcialidad que están sociohistóricamente determinados), aunque de una forma imperfecta.
La traslación deficiente de la validez de las pautas morales a las de las normas jurídicas o decisiones acordadas es, no obstante, remediable en parte por medio de la ampliación del arco político decisorio. Recordemos que los principios de moralidad son geográficamente particulares y meramente históricos: los de un ciudadano jujeño de la actualidad no son con seguridad muy similares a los de un holandés que haya vivido en el siglo XVIII, por dar un burdo ejemplo, y por razones que no vendría al caso citar (no obstante es indispensable mencionar los adelantos a nivel intelectual y las infinitas comodidades que se expandieron en el mundo en los períodos moderno y contemporáneo, dando origen a nuevas cosmovisiones, susceptibles de modificaciones cada vez más periódicas debido al carácter transitorio del universo de creencias humanas y al apaciguamiento del individuo moderno, lo que lo induce en mayor escala que sus antecesores a replantearse su posición en el fuero de la conciencia y a pensar, dejando de lado la fuerza y el salvajismo, en la mayor parte de los casos).

Por ello expresamos nuestra cautela respecto de la validez de esos principios: el consenso debe ser continuamente reestablecido, como dijéramos, a causa del peligro que implica lo opuesto, que es la perpetuación de un statu quo que resulta de imposible de revisión ulterior (como ocurriría si la exigencia de mayoría simple se convirtiera en una de unanimidad, en la que el poder lo tendría aquél que defiende el estado de cosas existente, frustrando los propósitos de todos los demás).
La Constitución debería de tratar de lograr -enhorabuena- el acercamiento del pueblo a la política entendida como intercambio discursivo, nunca como enfrentamiento de fuerzas o choque de facciones encontradas; tal vez precisamente esto se evite de esa forma. Es hora de descentralizar la coacción hasta quizá eliminarla, o al menos suprimir la apelación a ella (pero sin recurrir a la “utopía panóptica”, a la que es dable llamar “coacción moral”). De ampliarse el espectro decisorio, tal vez desaparezcan estos “puntos descentrados de lo social” a los que Foucault hacía referencia, acercándose al centro mismo del proceso de toma de decisiones. Para lo cual es imperativo fomentar el debate constante, pero otorgándole una cierta fuerza ejecutiva a loa políticamente menos privilegiados (a los “representados”, o dicho de una manera más pertinente, los “no representantes”) y a las decisiones que de ellos surjan, y así el escindido poder político sería pasible de retroalimentación con aquello que constituye lo más rescatable de la discusión política no convencional (la “escisión a la que aludimos entre política convencional y sociedad es fácilmente verificable de forma empírica).

Lo que el autor denomina “decisiones políticas”, en las cuales la igualdad de poder provocaría una igualitaria influencia, es fruto de lo recientemente expuesto: hay una clara división entre “decisiones políticas” y “simples actos lícitos” (terminología del derecho civil plenamente aplicable). De modificarse la estructura institucional tal disimilitud no existiría, aunque sea no en una magnitud tan abismal. Las “decisiones políticas” podrían ser tomadas en la sociedad, no únicamente en los poderes constituidos, disminuyendo tamaña escisión que ya planteamos.
En fin, la postulación y revisión de presupuestos morales, imbuidas de periodicidad, permitirían esbozar un nuevo consenso ante la disconformidad moral con ciertas directivas que no se ajusten a la moralidad de un momento determinado de manera eficiente. Pero tal disconformidad debería ser argüída en relativa igualdad de condiciones por cualquier integrante del grupo social, siempre que concite la mayor adhesión a sus “pre-principios” y los constituya como principios propiamente dichos, de acuerdo a las reglas del discurso moral, y luego de sucesivas etapas.
Al fin y al cabo, los grandes cambios han devenido de la sociedad civil. Y ya que no se le da la adecuada dimensión que merece en un sistema de representatividad tan concentrado, bueno sería darle cabida en un nuevo modelo de Estado y de ingeniería constitucional, aunque más no sea para que en grupos reducidos fijen las reglas inamovibles que los guiarán. Las cooperativas deberían legislar para sí y sus miembros, dado que con seguridad forman una estructura a la cual ninguna otra supera en igualdad decisoria. Y esto último es propuesto meramente a título ilustrativo. Cualquier intento de “repartir la torta” será bienvenido.