Retiré hoy de la Biblioteca Ambulante de la Facultad de Derecho, como preludio a tener que comerme (y junto con) los dos tomos del Tratado de Derecho Civil - Parte Sucesiones de Borda, un texto de Günther Jakobs, "La Imputación Objetiva en el Derecho Penal".
Lo vi flaco, me pareció interesante, y lo saqué. Es un libro bastante claro, aunque en algunas partes se torna un tanto abstracto, particularmente para los que no somos "especialistas" en Penal.
Su interés radica en el desmenuzamiento que hace de la imputación objetiva, una de las partes del tipo penal (más específicamente, del tipo objetivo). Como bien sabemos, hace a la relación causal entre lo producido en la primera etapa (la acción jurídico-penalmente relevante) y el resultado, otro de los elementos del tipo objetivo.
Para los no versados en Derecho, diremos que el tipo (subjetivo, con su subdivisión en doloso y culposo; y objetivo) es el segundo de los eslabones sucesivos, los "filtros", que componen la teoría del delito.
El primero es, lógicamente la acción, es decir, el comportamiento jurídico-penalmente relevante, el ejercicio de actividad final del que nos hablaba Welzel. Luego viene el tipo, que es como decir el ajuste de la acción a la norma penal, objetiva y subjetivamente (en ese orden de análisis).
Luego, tenemos a la antijuridicidad, estadio en el cual se evaluará si la acción típica cae dentro de las causas de justificación (la más conocida socialmente de éstas es la legítima defensa); si no ingresa en su ámbito de aplicación, la acción típica y antijurídica deberá sobrepasar el obstáculo de la culpabilidad, cuarto y último estadio (en la postura que yo acepto, pues no me adhiero a agregar el último estadio de la punibilidad), etapa en la que se analizan las concretas posibilidades de actuar del sujeto activo en las circunstancias en que se desarrolló su comportamiento (u omisión). Si no es exculpado, podremos hablar de acción típica, antijurídica y culpable, o, en términos prácticos, de delito.
Bien, superado este excursus, entraremos en la crítica del libro del autor alemán.
Lo que Jakobs entiende por imputación objetiva de un resultado dañoso es el aporte de un riesgo no permitido en un determinado momento social, que se trasunta en el resultado, es decir, en el delito.
A su vez, sostiene que en el avanzado estado de la técnica que caracteriza a nuestras sociedades, que da lugar a multiplicidad de riesgos, ya sea provenientes de máquinas, de otros objetos o inclusive del comportamiento humano en sociedad, no es posible evitar esa puesta en peligro de bienes jurídicos sin suprimir la libertad del individuo. Por lo que es cuestión de tolerar esos riesgos socialmente permitidos.
Ahora bien, cuando un sujeto supera el ámbito de permisión de la norma, de acuerdo a su rol (que es, en definitiva, el elemento atributivo de ámbitos de permisión en la teoría funcionalista sistémica), un rol enmarcado en una norma, está aportando un riesgo no permitido, una determinada condición que altera la configuración del mundo.
¿Cuáles son los riesgos no permitidos (o prohibidos) para Jakobs? Pues los que exceden del marco de permisión de la norma jurídico-penal, claramente. Todo lo que se mantenga dentro de ella no puede configurar un riesgo prohibido.
He aquí una primera crítica que le efectúo: hay algunas acciones, como conducir un automóvil a una velocidad escasa en una ruta, que bien pueden hallarse dentro del ámbito de libertad creado por la norma y sin embargo pueden causar un riesgo para ciertos bienes jurídicos (la vida, la salud, la propiedad, etc., de los que vienen detrás a velocidad regular). Pues bien, ¿ello no se considerará como puesta en peligro de bienes jurídicos, sólo por estar dentro del marco de libertad que la norma otorga?
Creo que Jakobs no puede dar una respuesta satisfactoria, porque, como dice el maestro Zaffaroni, lo que el autor alemán hace es normativizar los roles. Es decir, pretende configurar la permisividad o no de las conductas humanas en base a lo que prescriba una ley penal, en desmedro de su realidad óntica. En otras palabras, todo lo que esté dentro de la ley no es susceptible de generar riesgo a un bien jurídico, lo cual sólo ocurre cuando se sale del ámbito de permisión de la norma (cosa también discutible en los delitos culposos).
Los supuestos en que Jakobs excluye la imputación objetiva son básicamente cuatro:
- El riesgo permitido al que se hacía alusión anteriormente.
- El principio de confianza, en base al cual todo ciudadano tiene el derecho de esperar de los demás un comportamiento acorde a derecho, o sea, nadie puede contar con la violación por otro de las expectativas asignadas a su rol.
- El caso en que acaece la prohibición de regreso, por haber un comportamiento "estereotipadamente inocuo" que pone una condición para un resultado, pero esa condición es per se permitida. Por ejemplo: el taxista que lleva al homicida hasta la casa de su ex novia, donde la matará, no crea un riesgo prohibido ni tiene por qué suponer que esa va a ser el comportamiento de su pasajero. Y, aunque lo supiera, no se le puede imputar, porque la expectativa que su rol pone en él es llevar al pasajero hasta su punto de destino a cambio de un precio, sin que tampoco sea ensalzado en el caso de que éste efectuara una donación, por ejemplo. La comisión del delito no entra dentro de la parte de la realidad que ambos controlan en común.
- Finalmente, la competencia de la víctima, que falta a su deber de autoprotección, poniendo ella misma un riesgo para un resultado socialmente dañoso que la perjudicará; vale decir, cuando se es imprudente.
Finalmente, Jakobs sostiene que no toda es causa es condición adecuada para el resultado, sino la que pone un riesgo prohibido que se concreta causalmente en el resultado delictivo. Por ejemplo: seguramente nadie inculpará a un golpeador porque su mujer, al ser llevada al hospital, se infectó por ser intervenida con instrumental quirúrgico no esterilizado. Más bien la responsabilidad recaerá en el médico y/o instrumentador quirúrgico, que son los que están a cargo del cuidado del bien jurídico vida en el caso concreto, en base a su rol, su posición en la sociedad (que necesita de ellos para dividir el trabajo, pues sino sería imposible el normal desarrollo de las actividades humanas).
Por último, diferencia las condiciones que concurren a un resultado típico en contribuciones del autor, de un tercero, de una víctima o simple desgracia. Bien pueden concurrir todas ellas en un caso determinado, aunque lo más normal sería un fallo de los intervinientes: cuanto mayor sea este fallo, menor es el valor a atribuir a la desgracia; cuando menor sea el fallo, o mayor el respeto de las consecuencias provenientes del rol, más amplio va a ser el ámbito de aplicación del "infortunio" como configurador del resultado que el tipo objetivo prevé.
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